Eine unrichtige oder fehlerhafte Parteibezeichnung führt nicht zur Verneinung der Legitimation, sofern die Partei, die sich auf die mangelhafte Bezeichnung beruft, keinem Irrtum über die Identität der Partei unterlegen noch in ihren Interessen verletzt worden ist (E. 1).
Es verstösst gegen Treu und Glaube, wenn ein Submittent trotz Kenntnis eines Ausstandsgrundes den Vergabeentscheid abwartet und diesen erst im Rechtsmittelverfahren vorbringt (E. 2d).
Wann jemand in den Ausstand zu treten hat, bestimmt sich sowohl nach dem kantonalen Verfahrensrecht als auch nach den aus der Bundesverfassung gewonnenen Prinzipien (§ 8 VwVG, Art. 30 Abs. 1 BV; E. 2e).
Da der Tatbestand der Befangenheit - im Gegensatz zu klar definierten Ausstandsgründen wie zum Beispiel die Verwandtschaft - Auslegungsermessen erfordert, sind die Intensität der geschäftlichen Beziehungen wie auch die konkrete Beteiligung am Vergabeverfahren der als befangen erscheinenden Personen im Einzelfall zu prüfen. Aufgrund der in der kleinräumigen Nordwestschweiz unleugbaren Tatsache, dass in der Baubranche jeder jeden kennt und irgendwann im Rahmen von grösseren Bauprojekten entweder konkurrenziert oder zusammen ein Bauprojekt realisiert, können die Anforderungen an den Ausstand von Personen, die an der Vorbereitung des Entscheides beteiligt sind, nicht zu hoch veranschlagt werden (E. 2g).
Sachverhalt
Die Beschwerdegegnerin schrieb in einem offenen Verfahren die Arbeitsvergabe von Generalunternehmerleistungen für den Umbau und die Erweiterung eines Alterszentrums aus. Sie erteilte den Zuschlag an die Beigeladene, eine Bietergemeinschaft bestehend aus der G.Th. AG und M.. Hiergegen erhob die*U., Unternehmensbereich der K.S. AG, Zürich,*Beschwerde beim Kantonsgericht. Zur Begründung Ihrer Beschwerde wies sie unter anderem auf die geschäftlichen Verflechtungen des Inhabers und Geschäftsführers J.T. der T. AG, die die Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung inklusive deren Auswertung übernommen hatte, mit U.G., Präsident, U.G.-I., Delegierter, und L.P., Sekretär des Verwaltungsrats der G.Th. AG hin, die allesamt Mitglieder des Verwaltungsrates der (nicht im Vergabeverfahren involvierten St. AG) sind. Sinngemäss befand sie deshalb die T. AG als befangen. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene stellten die Parteifähigkeit der U. in Frage, da diese keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.
Erwägungen
1. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene bestreiten die Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin. Die Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Verfahren als Partei aufzutreten. Sie bestimmt sich im Grundsatz nach Zivilrecht: Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1999, Vorbemerkungen zu 38 N 9).
a) Gemäss Teilnahmebestätigung vom 25. November 2003 bewarb sich dieK.S. AG/U. Baselum die Vergabe. Das Preisangebot vom 13. Februar 2004 wurde von derU., ein Unternehmensbereich der K.S. AG, Basel,eingereicht. Im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. März 2004 wird sodann als Absender dieU. Basel/ein Unternehmensbereich der K.S. AGaufgeführt. Als beschwerdeführende Partei tritt nun im vorliegenden Verfahren gemäss eigener Bezeichnung in der Rekursschrift die*U., ein Unternehmensbereich der K.S. AG, Zürich,*auf.
b) Bei derK.S. AG Basel handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung, die aber über keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und folglich nicht parteifähig ist. Obwohl das Offertangebot von derK.S. AG/U. Baselunterbreitet wurde, ist einzig dieK.S. AGam Hauptsitz in Zürich parteifähig und beschwerdelegitimiert. Soweit daher der Hauptsitz derK.S. AG Zürichals beschwerdeführende Partei auftritt, wäre die Parteifähigkeit und Beschwerdelegitimation gegeben.
c) Es stellt sich aber die Frage, ob auf die Rekursschrift der Beschwerdeführerin, die sich darin als*U., ein Unternehmensbereich der K.S. AG, Zürich,*bezeichnet, als Beschwerde der K.S. AG Zürich eingetreten werden kann. Der Unternehmensbereich U., dessen Name aus einer Fusion der K.S. AG mit der U. AG übernommen wurde, hat keine eigene Rechtspersönlichkeit und ist demzufolge weder rechts- noch parteifähig.
d) Eine unrichtige oder fehlerhafte Parteibezeichnung ist grundsätzlich der Heilung zugänglich und führt nicht ohne weiteres zur Verneinung der Legitimation. Im Betreibungsverfahren gilt, dass nur, wenn die Betroffenen durch eine ungenaue, unrichtige, zweideutige oder gar falsche beziehungsweise unvollständige Bezeichnung einer Partei in einen Irrtum versetzt werden können und dies tatsächlich geschehen ist, die Nichtigkeit der Betreibung anzunehmen ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt - ist mit anderen Worten die Partei, die sich auf die mangelhafte Bezeichnung beruft, keinem Irrtum über die Identität der fraglichen Person unterlegen noch in ihren Interessen verletzt worden - so begnügt man sich damit, nötigenfalls die Berichtigung oder Vervollständigung der bereits ausgestellten Betreibungsurkunden anzuordnen (BGE 120 III 11 = Pra 1994, Nr. 279).
e) Im vorliegenden Fall konnten die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene über die Identität der Beschwerdeführerin keinen Zweifel hegen. Die Beschwerdeführerin selber hat bei der Parteibezeichnung mit einem Zusatz eindeutig darauf hingewiesen, dass die U. ein Unternehmensbereich der K.S. AG ist und hiermit keinen Zweifel offen gelassen, dass der U. keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt und dieses Unternehmen juristisch der K.S. AG zuzuordnen ist. Eine Verletzung der Interessen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen durch diese juristisch ungenaue Parteibezeichnung kann nicht geltend gemacht werden. Die heute einvernommenen Auskunftspersonen K.G., Stiftungsratsvizepräsident der Beschwerdegegnerin und J.T., Bauherrenvertreter, bestätigten zu wissen, dass es sich bei der U. um einen Unternehmensbereich der K.S. AG handle. Die Anträge der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen beschränken sich daher lediglich darauf, eine durchwegs formalistische Anwendung des Rechts zu verlangen. Würde dieser Ansicht jedoch gefolgt, würde man unweigerlich Gefahr laufen, gegen den gesunden Menschenverstand zu verstossen; dem darf und kann nicht so sein (wörtliches Zitat aus dem angeführten Bundesgerichtsentscheid in Pra 1994, Nr. 279). Da die übrigen Beschwerdevoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt den Umstand, dass der Geschäftsführer J.T. der T. AG, die die Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung inklusive deren Auswertung übernommen habe, auch Mitglied des Verwaltungsrates der St. AG mit Sitz in Basel sei. Weitere Verwaltungsratsmitglieder der St. AG seien U.G., U.G.-I. und L.P., die zugleich Einsitz im Verwaltungsrat der G.Th. AG hätten, jener Firma, die Teil der den Zuschlag erhaltenen Bietergemeinschaft sei. Die Beschwerdeführerin erachtet es als zumindest nicht unproblematisch, wenn die mit der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen betreuten Personen zu einem Anbieter in einem näheren geschäftlichen und (vermutlich) auch persönlichen Verhältnis stehen.
a) Es steht ausser Frage, dass das heute den Kantonen im Grundsatz schon durch das Binnenmarktgesetz und zum Teil auch durch das GATT/WTO - Übereinkommen und durch die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sowie durch entsprechende kantonale Erlasse vorgeschriebene Submissionsverfahren den ihm zugedachten Zweck - Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergabepraxis - nur erfüllen kann, wenn auch die Zusammensetzung der über die Vergebung entscheidenden Behörde diesem Ziel Rechnung trägt. Zu untersuchen bleibt, inwieweit Ausstandsregeln auch für projektvorbereitende oder projektbegleitende Personen gelten, die den Entscheid nicht selber treffen, aber diesen vorzubereiten haben.
b) Im kantonalen Gesetz über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 sowie in der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (BeV) vom 25. Januar 2000 finden sich keine Bestimmungen über den Ausstand von Mitgliedern der Vergabebehörden. Hingegen sieht Art. 11 lit. d der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994 vor, dass bei der Vergabe von Aufträgen die Regeln über den Ausstand zu beachten sind. Das VwVG sieht solche Bestimmungen vor. Nach § 8 Abs. 1 lit. d VwVG hat im Rahmen des Verfügungserlasses beziehungsweise bei dessen Vorbereitung eine Person unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen Gründen - nicht nur persönlichen - in der Sache befangen sein könnte.
c) Ob sich eine Verletzung von Ausstandsbestimmungen auszuwirken vermag, ist jedoch an weitere Voraussetzungen geknüpft. So sind die Ausstandsgründe beim Bekanntwerden sofort geltend zu machen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs. Der Submittent darf sich jedoch - vorbehältlich anderslautender Indizien - darauf verlassen, dass sich die Vergabebehörde an die Ausstandsregeln hält, weshalb er nicht danach zu forschen hat, ob diese allenfalls verletzt worden sind. Nach der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt somit derjenige seinen Ablehnungsanspruch, der ihn nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht. Namentlich darf der Ablehnungsgrund nicht erst bei voraussichtlichem Unterliegen vorgebracht werden (BGE 126 I 205 E. 1b; 126 III 254 E. 3c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, S. 251 ff. Rz 523 ff.).
d) Die Beschwerdeführerin hatte gemäss ihren Ausführungen in der heutigen Parteiverhandlung mittels eines per Fax zugespielten Auszug aus dem Ragionenbuch erstmals am 9. März 2004 von den geschäftlichen Beziehungen des J.T. zu den Herren U.G. und L.P. über den gemeinsamen Einsitz im Verwaltungsrat der St. AG erfahren. Anlässlich der aus anderem Grund anberaumten Besprechung am darauf folgenden Tag hatte die Beschwerdeführerin zugestandenermassen die Ausstandsproblematik nicht thematisiert und nach Zustellung des Vergabeentscheids vom 18. März 2004 erstmals in ihrer Beschwerdeeingabe vom 29. März 2004 einen Ausstandsgrund geltend gemacht. Die erwähnte Fax-Mitteilung ist am Hauptsitz in Zürich eingegangen. Deshalb kann nicht verlangt werden, dass bereits an der Besprechung des darauf folgenden Tages, an der ausschliesslich Vertreter der Beschwerdeführerin aus der Zweigniederlassung in Basel teilgenommen hatten, der Ausstand von J.T. hätte geltend gemacht werden sollen. Allerdings hätte erwartet werden dürfen, dass das Ausstandsbegehren noch vor Eröffnung des Vergabeentscheids gestellt worden wäre. Es verstösst gegen Treu und Glauben, wenn die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis eines Ausstandsgrundes den Vergabeentscheid abwartet und diesen erst im Rechtsmittelverfahren vorbringt. Wer eine befangen erscheinende Person nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Geltendmachung des Ausstandsgrundes (vgl. BGE 126 I 205 Erw. 1b; 118 Ia 284 Erw. 3a mit Hinweisen). Demnach ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das Ausstandsbegehren noch vor Eröffnung und Kenntnis des Vergabeentscheides vom 18. März 2004 hätte stellen müssen und somit ihren Anspruch verwirkt hat. Die Ausstandsrüge ist aber ferner, wie sich nachfolgend zeigen wird, auch aus inhaltlichen Gründen abzuweisen.
e) Wann jemand in den Ausstand zu treten hat, bestimmt sich sowohl nach dem kantonalen Verfahrensrecht als auch nach den aus der Bundesverfassung gewonnenen Prinzipien (BGE 112 Ia 142 E.2a). § 8 VwVG Abs. 1 lit. d verlangt, dass derjenige, der eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, unter anderem dann in den Ausstand tritt, wenn er aus anderen - nicht nur persönlichen - Gründen befangen sein könnte. Für gewisse in der Justiz des Kantons Basel-Landschaft tätige Personen wurden Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe in den §§ 36 und 37 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehörden (GOG) vom 22. Februar 2001 aufgeführt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Entscheid 120 V 357 ff. ausdrücklich festgehalten, dass für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe gelten, wie sie für Richterinnen und Richter vorgesehen sind. Es rechtfertige sich daher, die Rechtsprechung zur Verfahrensgarantie des Art. 58 Abs.1 der (damals geltenden) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (aBV) vom 29. Mai 1874 (vgl. nunmehr Art. 30 Abs.1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV] vom 18. April 1999), soweit es um die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit geht, sinngemäss auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuwenden (BGE 120 V 364 f., E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines Richters oder einer Richterin nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter oder die Richterin muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (BGE 120 V 365, E. 3a in fine, 115 V 263, E. 5a und AHI-Praxis 1997, S.135 f., E. 1b/aa, je mit Hinweisen).
f) In der heutigen Befragung als Auskunftsperson erklärte J.T., dass die St. AG bisher ein Bauprojekt realisiert habe, wobei die G. Th. AG mit dem Verkauf beauftragt worden sei. Ferner gäbe es ein Projekt, in welchem die G. Th. AG als Totalunternehmerin und die T. AG als Architektin beauftragt worden seien. Die T. arbeite aber auch mit der U. (ein Unternehmensbereich der Beschwerdeführerin) zusammen, so beim Straumann/Stratec-Gebäude in Basel, beim Augarten in Rheinfelden und aktuell bei einer Präqualifikation für eine Halle der Motorfahrzeugkontrolle in Füllinsdorf. Auch mit anderen in der vorliegenden Vergabe offerierenden Unternehmen habe die T. AG bereits zusammengearbeitet. Ferner zeigte sich, dass der ebenfalls als Auskunftsperson einvernommene K.G., Vizepräsident des Stiftungsrates und Präsident der Baukommission der Beschwerdegegnerin, als selbständiger Unternehmensberater beruflich Bauprojekte begleitet und somit er, wie auch gemäss seinen Ausführungen der ebenfalls in der Baukommission einsitzende Leiter des Alterszentrums, U. J., Sachkundige der Baubranche sind.
g) Da der Tatbestand der Befangenheit - im Gegensatz zu klar definierten Ausstandsgründen wie zum Beispiel die Verwandtschaft - Auslegungsermessen erfordert, sind die Intensität der geschäftlichen Beziehungen wie auch die konkrete Beteiligung am Vergabeverfahren der als befangen erscheinenden Personen im Einzelfall zu prüfen (in gleichem Sinn bei der Prüfung der Vorbefasstheit: Verwaltungsgericht AG, Entscheid vom 16.7.1998, in ZBl 100/1999, 387 ff.). Aufgrund des Beweisverfahrens ist einerseits festzustellen, dass die geschäftlichen Beziehungen des J.T. als Inhaber und Geschäftsführer des projektbegleitenden Büros zur Zuschlagsempfängerin und Beigeladenen über den gemeinsamen Einsitz im Verwaltungsrat der St. AG nicht derart intensiv sind, dass ein Ausstandsgrund gegeben wäre. Aufgrund der in der kleinräumigen Nordwestschweiz unleugbaren Tatsache, dass in der Baubranche jeder jeden kennt und irgendwann im Rahmen von grösseren Bauprojekten entweder konkurrenziert oder zusammen ein Bauprojekt realisiert, können die Anforderungen an den Ausstand von Personen, die an der Vorbereitung des Entscheides beteiligt sind, nicht zu hoch veranschlagt werden. Andernfalls wäre es kaum mehr möglich, erfahrene und renommierte Büros mit der Ausarbeitung oder Begleitung eines Vergabeverfahrens zu beauftragen. Anderseits ist vorliegend auch die Konstellation mit zu berücksichtigen, dass die Baukommission, deren Vertreter ebenfalls aktiv und in erheblichem Masse an der Projektbegleitung beteiligt waren und die den Antrag an den Stiftungsrat bzw. Stiftungsratsausschuss zur Arbeitsvergabe an die Beigeladene gestellt hatte, ebenfalls mit baufachkundigen Personen besetzt war. Gerade bei der strittigen Beurteilung der Unternehmensreferenzen und der Referenzen von Schlüsselpersonen ist erstellt, dass K.G. als Präsident der Baukommission persönlich die Referenzen prüfte und offenbar über deren Berücksichtigung oder Ausschluss entschied. Der Beitrag von J.T., der den Akten nach die Umsetzung dieser Entscheide in eine Bewertungsmatrix übernahm, kann somit als untergeordnet betrachtet werden. Aufgrund der vorliegenden Umstände ist die Rüge der Befangenheit als unbegründet abzuweisen.
KGE VV vom 1.9.04 i.S. U. (810 04 105)/GRM