Die Vergabestelle hätte die Beschwerdeführerinnen vom Verfahren ausschliessen können, da die eingeladene D. AG keine selbstständige Offerte eingereicht hatte, die V. AG nicht zum Verfahren eingeladen worden war sowie auch die V. AG und die D. AG nicht zur gemeinsamen Offertstellung eingeladen worden waren. Da die Vergabestelle die Offerentinnen vom Verfahren jedoch nicht ausgeschlossen hat, ist die Beschwerdelegitimation beider Beschwerdeführerinnen aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus zu bejahen (§ 16 Abs. 2 VPO, § 14 Abs. 4 BeG, § 19 BeV, E. 1)
Die Vergabestelle hat statt das aufgrund des Schwellenwertes durchzuführende offene oder selektive Verfahren das Einladungsverfahren und damit die falsche Verfahrensart gewählt. Die Wahl des falschen Verfahrens stellt einen erheblichen Rechtsmangel dar, weshalb der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen im Bezug auf die vorliegende Frage höher zu gewichten ist als das Rügeprinzip. Auch ohne entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen wird der Zuschlag deshalb aufgehoben (§ 5 Abs. 1 und 2 VPO und § 16 Abs. 1 und 2 VPO, §§ 12 f. BeG; E. 2)
Erwägungen
1. a) Gemäss § 16 Abs. 2 VPO wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht hat zu prüfen, ob ein zulässiges Beschwerdeobjekt vorliegt, es sich bei der den anfechtbaren Entscheid erlassenden Vorinstanz um eine zulässige Vorinstanz handelt, die beschwerdeführende Partei zur Beschwerde befugt ist, die geltend gemachten Beschwerdegründe zulässig und die Formalien eingehalten sind, d.h. die Beschwerdeschrift fristgemäss eingereicht wurde sowie die Rechtsbegehren und die Beweismittel enthält, begründet und unterschrieben wurde (vgl. zu den Eintretensvoraussetzungen, die auch Sachentscheidsoder Sachurteilsvoraussetzungen genannt werden: René Rhinow/Heinrich Koller/ Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 947 ff., Rz 1053 ff.).
b) § 30 Abs. 1 BeG statuiert, dass Beschwerden samt Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen Begründung an das Kantonsgericht zu richten sind. Möglicher Beschwerdegegenstand ist gemäss § 31 lit. f BeG der Zuschlag. Im vorliegenden Fall erhoben die V. AG und D. AG gegen die an die erstgenannte adressierte Zuschlagsverfügung vom 25. September 2003, welche am 29. September 2003 der V. AG zugestellt wurde, mit Eingabe vom 7. Oktober 2003 beim Kantonsgericht Beschwerde.
Im vorliegenden Fall liegt ein zulässiges Beschwerdeobjekt vor, bei der Stiftung handelt es sich um eine zulässige Vorinstanz (vgl. § 4 BeG), die geltend gemachten Beschwerdegründe sind zulässig und die Formalien eingehalten. Fraglich ist lediglich, ob die beschwerdeführenden Parteien zur Beschwerde befugt sind.
c / aa) Die D. AG wurde mit Schreiben vom 27. März 2003 zur Einreichung einer Offerte eingeladen (vgl. Schreiben von M. S. und Ch. S., Diplomierte Architekten ETH SIA HTL, Bubendorf). Durch die D. AG erfuhr die V. AG von der Einladung zur Offerteinreichung. Daraufhin reichte letztgenannte am 10. April 2003 die Offerte ein. Der Offerte legte die V. AG ein Schreiben vom 10. April 2003 bei, in dem sie festhielt, dass sie im Auftrag von H. H., D. AG, ihr Angebot unterbreiten würde. Die Leistung würde sie zusammen mit der D. AG erbringen, wobei sie für das Gesamtprojekt verantwortlich zeichnen würde. Dieses Schreiben lag den anderen Beilagen wie Referenzliste, Selbstdeklaration Gleichstellung Mann und Frau, Zertifikat TÜV, Qualifikationsangaben über das leitende Personal, Betriebshaftpflichtversicherung Policen etc. bei. Die V. AG wurde nunmehr von der Vergabestelle als Verhandlungspartnerin angesehen, so richtete sich auch das Schreiben von M. S. und C. S. bezüglich zur Verfügungstellung der Produkte für den Testversuch an die V. AG. Ebenso richtete sich die Zuschlagsverfügung vom 25. September 2003 an die V. AG. Die Beschwerdegegnerin bezweifelt die Aktivlegitimation der V. AG, da sie nicht zur Offertstellung eingeladen worden war.
bb) Das BeG sagt nichts über die Beschwerdelegitimation aus. Zur Anwendung kommt § 47 Abs. 1 lit. a VPO in Verbindung mit § 30 Abs. 5 BeG, der lediglich auf die VPO verweist. § 47 Abs. 1 lit. a VPO statuiert, dass zur Beschwerde befugt ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat.
cc) § 19 BeV statuiert, dass, sofern die Bildung von Arbeitsgemeinschaften nicht ausdrücklich in der Ausschreibung ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, mehrere Anbietende ein gemeinsames Angebot einreichen können. In den Ausschreibungen ist ein derartiger Ausschluss oder eine derartige Einschränkung nicht zu finden. So ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren Arbeitsgemeinschaften grundsätzlich zulässig sind.
Ändert der Anbieter bzw. dessen Zusammensetzung, so kann ein Ausschluss aus dem Verfahren erfolgen. So hat eine Vergabebehörde etwa in einem selektiven Verfahren nur die Wahl eine Bietergemeinschaft, welche einen Teilnahmeantrag gestellt hat, zur Angebotseinreichung einzuladen oder ganz auf ein Angebot zu verzichten. Umgekehrt haben die zur gemeinsamen Offertstellung eingeladenen Antragsteller das gemeinsame Angebot in dieser Zusammensetzung einzureichen, ansonsten das Angebot einladungswidrig und deshalb vom Verfahren auszuschliessen ist (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz 280 mit Verweis auf Peter Gauch und Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Rz 18.3). Dazu ist anzumerken, dass diese Ausführungen Bezug nehmen auf Art. 15 Abs. 2 BoeB, der unter dem Titel "selektives Verfahren" statuiert, dass die Auftraggeberin den geplanten Auftrag öffentlich ausschreibt, alle Anbieter und Anbieterinnen einen Antrag auf Teilnahme einreichen können und die Auftraggeberin aufgrund der Eignung nach Artikel 9 oder Artikel 10 die Anbieter und Anbieterinnen bezeichnet, die ein Angebot einreichen dürfen. Eine analoge Bestimmung enthält § 15 Abs. 4 BeG, der auch das selektive Verfahren regelt und gemäss welchem den Beteiligten unmittelbar nach Abschluss der Eignungsabklärung eröffnet wird, wer für den Auftrag geeignet ist. Im vorliegenden Fall wurde kein selektives Verfahren, sondern ein Einladungsverfahren durchgeführt. Dennoch kann aus den obigen Ausführungen im Hinblick darauf, dass die Bietergemeinschaft (als einfache Gesellschaft) keine Rechtspersönlichkeit hat und deshalb ihre Identität aus den zur Gemeinschaft verbundenen Firmen schöpft, geschlossen werden, dass im öffentlichen Verfahren die Auftraggeberin nur die Wahl hat, den der Gemeinschaft zugehörenden Anbietern (und gerade ihnen) den Zuschlag zu erteilen oder nicht zu erteilen bzw. die der Gemeinschaft zugehörenden Anbieter aus dem Verfahren auszuschliessen, jedoch nicht befugt ist, den Zuschlag einzelnen Anbieter der Gemeinschaft zu erteilen bzw. nur einzelne Anbieter der der Gemeinschaft angehörenden Anbietern aus dem Verfahren auszuschliessen. Aus der gleichen Überlegung, nämlich dass die Bietergemeinschaft ihre Identität aus den zur Gemeinschaft verbundenen Firmen schöpft, kann die Vergabestelle im Einladungsverfahren die offerierende Gemeinschaft wohl ausschliessen, wenn sie nur einen Anbieter der offerierenden Gemeinschaft zur Offerteinreichung eingeladen hat.
dd) Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle lediglich die D. AG und weder die V. AG noch die Bietergemeinschaft D. AG/V. AG zur Offerteinreichung eingeladen. Die Vergabestelle hätte somit die von der D. AG eingereichte Offerte ausschliessen können. Die Vergabestelle hat jedoch die D. AG nicht vom Verfahren ausgeschlossen, zumindest nicht mit der Begründung, dass sie nicht zur Offerteinreichung eingeladen worden sei, und ihre Offerte der Testphase unterzogen. Durch ihr Verhalten hat die Vergabestelle somit die Offerte der D. AG bzw. der Bietergemeinschaft akzeptiert. Die Verweigerung der Beschwerdelegitimation durch das Kantonsgericht käme im jetzigen Zeitpunkt dem Verstoss gegen das Verbot des übertriebenen Formalismus gleich. Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Sie liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2002, 4. Auflage, Rz 1661 mit Hinweisen auf Bundesgerichtsentscheide). Damit tritt das Gericht auf die Beschwerde der D. AG und der V. AG ein.
ee) Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob die D. AG und die V. AG effektiv eine Bietergemeinschaft darstellen, oder ob die D. AG nicht vielmehr die Rolle einer Subunternehmerin bzw. Unterakkordantin im Sinne von § 6 Abs. 3 BeG innehat. Des Weiteren ist damit nichts darüber festgehalten, ob nicht auch die D. AG hätte bestätigen und nachweisen müssen, die Bedingungen gemäss § 5 BeG und die Eignungserfordernisse gemäss Offertunterlagen einzuhalten bzw. die entsprechenden Beilagen hätte einreichen müssen oder dies durch die V. AG hätte vornehmen lassen müssen.
ff) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vergabestelle die V. AG und die D. AG vom Verfahren hätte ausschliessen können. Die eingeladene D. AG hat keine selbstständige Offerte eingereicht. Die V. AG wurde nicht eingeladen und es wurden auch nicht die V. AG und die D. AG zur gemeinsamen Offertstellung eingeladen. Da die Vergabestelle die Offerentinnen vom Verfahren jedoch nicht ausgeschlossen hat, bejaht das Kantonsgericht die Beschwerdelegitimation beider Beschwerdeführerinnen aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus.
2. a) § 12 BeG sieht vor, dass die Aufträge im offenen, im selektiven, im Einladungsoder im freihändigen Verfahren vergeben werden. Gemäss § 13 Abs. 1 BeG richtet sich die Wahl des Verfahrens nach den vom Regierungsrat festgelegten Schwellenwerten. Dabei hält sich der Regierungsrat an die periodischen Anpassungen durch das Organ der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen. § 7 BeV statuiert, dass das offene oder selektive Verfahren bei Lieferungen bei einem geschätzten Auftragswert (ohne Mehrwertsteuer) von mehr als Fr. 250'000.-- obligatorisch ist. Die eingereichten Offerten enthielten einen Preis von Fr. 382'545.73 bis 491'142.05, jeweils inkl. Mehrwertsteuer. Damit ist der Schwellenwert, der für das offene oder selektive Verfahren obligatorisch ist, bei Weitem überschritten. Im Übrigen kann auch festgehalten werden, dass aufgrund der Aussage von C. S. anlässlich der Parteiverhandlung vor der Wahl der Verfahrensart bekannt war, dass der Auftragswert bei Weitem über Fr. 250'000.-- liegen würde. Es gilt somit vorerst festzustellen, dass die Vergabebehörde bewusst oder unbewusst statt dem offenen bzw. dem selektiven Verfahren das Einladungsverfahren und damit die falsche Verfahrensart gewählt hat.
b / aa) Die Beschwerdeführerinnen weisen in ihrer Replik in Ziffer 9 bezüglich der Frage der Beschwerdelegitimation darauf hin, dass beim vorliegenden Auftragswert ohnehin die Durchführung eines offenen Verfahrens gesetzlich vorgeschrieben sei, so dass die Beschwerdeführerin 1 berechtigt gewesen wäre, auch ohne Einladung durch die Vergabestelle eine Offerte einzureichen. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden jedoch in ihren Rechtsschriften nicht explizit die falsche Verfahrensart. Es stellt sich demzufolge die Frage, welche Schlüsse das Kantonsgericht aufgrund der falschen Wahl des Verfahrens zu ziehen hat, obwohl eine entsprechende Rüge der Parteien fehlt. Denn einerseits gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, andererseits existiert das Rügeprinzip.
bb) Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VPO würdigt das Gericht alle erheblichen Vorbringen der Parteien, bevor es entscheidet. Es wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. § 5 Abs. 1 und 2 VPO besagen, dass Beschwerden ein klar umschriebenes Begehren enthalten und begründet werden müssen. Die Verwaltungsbehörden und Gerichte sind verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die richtigen Rechtsnormen anzuwenden. Im streitigen Verwaltungsverfahren kann diese Pflicht durch das Rügeprinzip relativiert werden. Das Rügeprinzip besagt, dass die Rechtsmittelinstanzen nur die von den Parteien geltend gemachten Rechtsverletzungen und tatsächlichen Einwände prüfen muss oder darf. Rechtsvorbringen der Parteien sind für die entscheidende Instanz unverbindlich; sie muss sich aber mit ihnen auseinander setzen, wenn sie von einer gewissen Relevanz sind. Die Parteien können also den Kreis der untersuchten Rechtsfragen faktisch beeinflussen. Soweit die Parteivorbringen Einwendungen (z.B. der Verjährung) beinhalten, die sich nicht direkt aus den Sachverhaltsfragen ergeben, sind sie auch von rechtlicher Bedeutung (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 1632 f.). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren absolut; das heisst jede Behörde hat das Recht ex officio abzuklären und anzuwenden. Trotzdem kann die "Hilfe" des Privaten (z.B. Bewilligungsempfängers) von Nutzen sein. Im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz ebenfalls, allerdings steht er in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Pflicht des Beschwerdeführers, seine Beschwerde zu begründen: einerseits besteht keine Bindung an die Parteibegründung und andererseits die Pflicht der Beschwerdeführer zur Begründung. Die Begründung ist an sich Sachentscheidvoraussetzung, es dürfen aber keine überspannten Anforderungen aufgestellt werden. Es geht um eine Abwägung zwischen der Prozessökonomie und der Verwirklichung des objektivrichtigen Rechts. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gilt der Grundsatz ebenso "bedingt" wie im verwaltungsinternen Verfahren. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gilt hingegen ein qualifiziertes Rügeprinzip. Der Beschwerdeführer muss angeben, welche verfassungsmässigen Rechte verletzt sind. Auf nicht aufgeworfene Fragen tritt das Bundesgericht in der Regel nicht ein (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., Rz 925 ff.).
cc) Die Wahl der richtigen Verfahrensart ist eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen, denn die Verfahrensart entscheidet darüber, welche Bestimmungen des Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Durch die falsche Wahl der Verfahrensart können die Vorschriften über die richtigerweise anzuwendende Verfahrensart umgangen und somit kann das öffentliche Beschaffungsrecht ausgehöhlt werden. Die Durchführung des richtigen Verfahrens soll der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen und einen wirksamen Wettbewerb garantieren. Diese Grundsätze sind primäre Ziele des öffentlichen Beschaffungswesens (vgl. § 1 lit. b und c BeG). Die Wahl des falschen Verfahrens stellt somit einen erheblichen Rechtsmangel dar. Das Gericht kommt zum Schluss, dass der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen im Bezug auf die vorliegende Frage höher zu gewichten ist als das Rügeprinzip. (Auch das Aargauer Verwaltungsgericht, welches sich bereits mit dieser Frage befasst hat, hat in Anwendung des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen ohne entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin den Zuschlag aufgehoben [Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz 166, AGVE 1997, S. 343 ff., und 2001, S. 301 ff., 313]).
c) Gemäss § 30 Abs. 4 lit. a und b BeG kann das Kantonsgericht, sofern der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, die Aufhebung des Zuschlages beschliessen und die Sache selbst entscheiden oder an die Auftraggeberin mit oder ohne verbindliche Anweisungen zurückweisen. Das Kantonsgericht hebt die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 25. September 2003 aufgrund des vorliegenden schwerwiegenden Rechtsmangels auf und weist die Sache an die Auftraggeberin zurück. Die Beschwerdegegnerin wird das Verfahren im offenen oder, sofern die gesetzlichen Bedingungen erfüllt sind, im selektiven Verfahren neu auszuschreiben haben. Dabei wird sie Bietergemeinschaften nicht ausschliessen dürfen. Wird die Vergabestelle die Ansicht vertreten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wahl des selektiven Verfahrens gegeben sind, so hat sie sicherzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen zumindest im Verfahren der Eignungsabklärung mitberücksichtigt werden.
Aufgrund der Höhe der Auftragssumme und allenfalls auch im Hinblick darauf, dass die Lieferungen im Zusammenhang mit einem grossen Bauwerk stehen, wird die Vergabestelle überdies aufgrund der massgeblichen Bestimmungen zu entscheiden haben, ob sich das Verfahren "lediglich" nach BeG richtet oder ob der Auftrag in den Anwendungsbereich der IVöB und unter das GPA fällt.
3. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens können die anderen vorgebrachten Rügen mit dem Hinweis, die Vergabestelle habe bei der Neuausschreibung die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten, grundsätzlich ungeprüft bleiben. Da das Submissionsverfahren jedoch zu wiederholen ist, ist es sinnvoll, auf diese zumindest summarisch einzugehen.
b -e) (…)
4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. September aufgehoben wird, da die Vergabestelle die falsche Verfahrensart gewählt hat. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zur Durchführung eines neuen Submissionsverfahrens im offenen oder allenfalls selektiven Verfahren nach dem BeG oder allenfalls nach dem GPA oder der IVöB zurückgewiesen. Dabei hat sie die vergaberechtlichen Grundsätze und Bestimmungen gemäss den Urteilserwägungen einzuhalten.
KGE VV vom 24.3.2004 i.S. V. AG und D. AG (810 03 361)/DIE