Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 19. Januar 2023 (725 22 161 / 16)

Unfallversicherung

Bemessung des Valideneinkommens

Besetzung Präsident Dieter Freiburghaus, Kantonsrichter Jürg Pulver, Kantonsrichter Christof Enderle, Gerichtsschreiberin Barbara Vögtli

Parteien A., Beschwerdeführer, vertreten durch Nicolai Fullin, Advokat, Spalenberg 20, Postfach 1460, 4001 Basel

gegen

Suva, Rechtsabteilung, Postfach 4358, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin

Betreff Leistungen

**A.**A. , geboren 1961, war obligatorisch bei der Suva gegen Unfälle versichert, als er am 19. Februar 1983 einen Skiunfall erlitt und sich am rechten Knie verschiedene Verletzungen zuzog. Nach Ausrichtung der vorübergehenden Versicherungsleistungen schloss die Suva den Fall mit Verfügung vom 19. Dezember 1989 ab und sprach dem Versicherten eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % zu. Am 1. November 2007 klemmte sich der Versicherte am Arbeitsplatz in der Halterung einer ca. zwei bis vier Tonnen schweren Rolle den kleinen Finger der rechten Hand ein und zog sich Quetschverletzungen zu, worauf ihm das End-glied des kleinen Fingers der rechten Hand amputiert werden musste. Im weiteren Verlauf traten ausserdem Schmerzen im Zervikalbereich auf. Nach Durchführung medizinischer Abklärungen stellte die Suva mit Verfügung vom 24. August 2009 fest, dass die Beschwerden an der Halswirbelsäule (HWS) nicht im Zusammenhang mit dem Unfall vom 1. November 2007 stünden. Hinsichtlich der Beeinträchtigungen am kleinen Finger der rechten Hand bestehe seit dem 18. Dezember 2007 wieder eine vollständige Arbeitsfähigkeit, weshalb die Versicherungsleistungen eingestellt würden. Daran hielt sie auch mit Einspracheentscheid vom 11. November 2009 fest. In der Folge kam es zu diversen Abklärungen und Gerichtsverfahren zur Frage der Kausalität der geklagten Nacken- und Armbeschwerden, die schliesslich mit dem Gerichtsgutachten des ZMB vom 16. März 2015, der Beantwortung der Zusatzfragen durch das ZMB vom 4. September 2017 und dem Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), vom 5. Juli 2018 abgeschlossen wurden. Das Kantonsgericht verpflichtete die Suva, A. für den Unfall vom 1. November 2007 über den 29. Februar 2008 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Am 3. November 2020 meldete A. der Suva einen Rückfall bezüglich seines Knies und gab an, dass er am 1. Oktober 2020 operiert worden sei. Gemäss Bericht des behandelnden Orthopäden vom 16. November 2020 wurde die Behandlung sechs Wochen nach der Operation abgeschlossen. Mit Verfügung vom 4. August 2021 sprach ihm die Suva für die Folgen des Unfallereignisses vom 1. November 2007 ab 1. November 2008 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 10 % sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 7,5 % zu. In der Begründung wurde ausgeführt, dass dem Versicherten unter Berücksichtigung der Unfallfolgen gemäss Gutachten des ZMB vom 4. September 2017 ganztags leichte Arbeiten unter Vermeidung von Überkopfarbeiten, häufigem Knien und Kauern sowie dem Besteigen von Leitern und Gerüsten zumutbar seien. Die Leistungsfähigkeit sei aufgrund des somatisch begründbaren Schmerzerlebens zusätzlich um 10 % eingeschränkt. Eine darüber hinaus gehende Einschränkung sei nicht ausgewiesen. Neben den organisch bedingten Unfallfolgen würden auch psychogene Störungen die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen, die aber nicht in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem erlittenen Unfallereignis stünden, weshalb diesbezügliche Leistungen entfallen würden. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 8. September 2021 Einsprache und machte im Wesentlichen geltend, dass die Unfallfolgen am rechten Knie nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Gestützt auf die orthopädischchirurgische Beurteilung von PD Dr. med. B. , Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 7. März 2022 ergänzte die Suva mit Einspracheentscheid vom 27. Mai 2022 das Zumutbarkeitsprofil bezüglich des rechten Knies und sprach A. eine weitere Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab und hielt am Invaliditätsgrad von 10 % fest.

**B.**Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A. , vertreten durch Advokat Nicolai Fullin, mit Eingabe vom 7. Juni 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht und liess unter o/e-Kosten-folge beantragen, es sei der Einspracheentscheid vom 27. Mai 2022 insofern abzuändern, als die Beschwerdegegnerin zu verpflichten sei, ihm eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von mehr als 10 % zu leisten.

**C.**Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. Mai 2022.

**D.**Nach Beizug des IV-Dossiers des Beschwerdeführers wurde die Angelegenheit mit Verfügung des instruierenden Präsidenten vom 13. Juli 2022 der Dreierkammer zur Beurteilung überwiesen.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:

1. Auf die frist- und formgerecht beim örtlich wie sachlich zuständigen Kantonsgericht erhobene Beschwerde vom 7. Juni 2022 ist einzutreten.

2. Vorab ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht darauf hinzuweisen, dass das Administrativverfahren und der kantonale Sozialversicherungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000 und Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben die Verwaltung und das Sozialversicherungsgericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Februar 2008, 8C_163/2007, E. 3.1). Zudem dürfen die Verwaltung als verfügende Instanz und das Gericht im Beschwerdefall eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Sie haben ihren Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, sodann nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht, vielmehr ist jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste gewürdigt wird (BGE 126 V 353 E. 5b).

3.1 Am 1. Januar 2017 sind die revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) vom 20. März 1981 in Kraft getreten. Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor deren Inkrafttreten ereignet haben, nach bisherigem Recht gewährt. Der vorliegend zu beurteilenden Streitigkeit liegen zwei Ereignisse aus den Jahren 1983 bzw. 2007 zugrunde, weshalb nachfolgend die bis 31. Dezember 2016 massgebenden Bestimmungen Anwendung finden.

3.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG hat der Unfallversicherer in der obligatorischen Unfallversicherung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten zu gewähren. Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Als Invalidität gilt nach Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Diese wiederum entspricht dem durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

3.3 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns (hier: 1. November 2008) aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und ihrer persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne Gesundheitsschaden tatsächlich verdient hätte. Das Valideneinkommen ist so konkret wie möglich festzusetzen. Da gemäss empirischer Erfahrung in der Regel ohne gesundheitliche Beeinträchtigung die bisherige Tätigkeit weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2020, 9C_109/2020, E. 2.2.2 mit Hinweisen). Ist ein konkreter Lohn nicht eruierbar, war die versicherte Person zur Zeit des Unfalles arbeitslos oder hätte die versicherte Person ihre bisherige Stelle auch ohne den Unfall in der Zeit bis zum Rentenbeginn verloren, können die Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamts für Statistik (BfS) herangezogen werden. Insbesondere um eine berufliche Weiterentwicklung mit einem daraus resultierenden höheren Einkommen mit zu berücksichtigen, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höherer Verdienst tatsächlich realisiert worden wären (Urteil vom 25. August 2017, 8C_382/2017, E. 2.3.1 mit Hinweisen).

4.1 Die Beschwerdegegnerin berechnet im angefochtenen Einspracheentscheid das Valideneinkommen unter Zuhilfenahme der LSE 2008, TA1, Privater Sektor, Total, Männer, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), und ermittelt für das Jahr 2008 einen an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Wochenstunden angepassten Lohn von Fr. 59'979.-- (Fr. 4'806.-- : 40 x 41,6 x 12). Ihren Entscheid begründet sie mit dem Umstand, es erscheine als überwiegend wahrscheinlich, dass der Versicherte ohne den Unfall nicht mehr in der bisherigen Tätigkeit arbeiten würde, da diese lediglich temporärer Natur gewesen sei.

4.2. Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass das Valideneinkommen nach einem Tabellenlohn zu bestimmen sei. Ein temporäres Anstellungsverhältnis bedeute nicht, dass damit eine längerfristige Beschäftigung ausgeschlossen sei. Vorliegend sei vom Gegenteil auszugehen. Der Einsatzbetrieb C. AG sei mit ihm bis zum Unfall sehr zufrieden gewesen und hätte ihn gerne auch weiter beschäftigt. Es habe keine Anzeichen gegeben, dass dieses Arbeitsverhältnis bald wieder aufgelöst werde. Für das Valideneinkommen sei daher am letzten Lohn anzuknüpfen, da keine konkreten gegenteiligen Indizien bestehen würden. Alleine der Umstand, dass er in einem temporären Arbeitsverhältnis gestanden sei, rechtfertige kein Abweichen von der Vermutung, dass für das Valideneinkommen am zuletzt effektiv erzielten Lohn angeknüpft werde. Eventualiter werde geltend gemacht, dass er über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfüge, weshalb der Tabellenlohn mit dem Anforderungsniveau 3 angewendet werden müsse. Das entsprechende Lohnniveau liege höher als das von der Beschwerdegegnerin berechnete Valideneinkommen, weshalb sich der Invaliditätsgrad entsprechend erhöhe.

4.3 In der Vernehmlassung legt die Beschwerdegegnerin dar, dass es als überwiegend wahrscheinlich erscheine, dass der Beschwerdeführer ohne den Unfall nicht mehr in der bisherigen Tätigkeit arbeiten würde. So sei den IV-Akten zwar zu entnehmen, dass er vom 29. Oktober 2003 bis zum Unfall bei der D. AG beschäftigt gewesen sei. Allerdings habe die Arbeitgeberin und Personalverleiherin angegeben, dass es grössere Unterbrüche gegeben habe. Bei den Einsätzen sei er als Betriebsmitarbeiter, Lagermitarbeiter oder Hilfsmonteur tätig gewesen. Weiter gehe aus dem Fragebogen vom 18. Juli 2010 und dem Kurzbericht vom 14. Mai 2008 hervor, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Unfalles bei der Firma C. AG als Maschinenführer im Einsatz und dieser Einsatz temporärer Natur gewesen sei. Solche temporären Einsätze seien in der Regel für eine kürzere Zeit anberaumt. Die D. AG gebe an, dass der Einsatz zu Ende gewesen sei. Es sei daher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer diese Tätigkeit weiterhin ausgeübt hätte. Zusätzlich könne gerade auch im Hinblick auf die grösseren Unterbrüche, wie sie von der D. AG angegeben würden, nicht auf den dort erzielten Lohn abgestellt werden. Soweit er eine Weiterbeschäftigung bei der C. AG geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass es sich dannzumal nicht mehr um das gleiche Arbeitsverhältnis gehandelt hätte. Dementsprechend sei korrekterweise auf die Tabellenlöhne abgestellt worden. Aufgrund der Einsätze in vielfältigen Tätigkeiten habe keine einzelne Branche herangezogen werden können, weshalb richtigerweise auf den Totalwert aller Branchen abgestellt worden sei. Wenn der Beschwerdeführer das Anforderungsniveau 3 fordere, vernachlässige er dabei, dass dieses Berufs- und Fachkenntnisse voraussetze. Die von ihm ausgeübten temporären vielfältigen Tätigkeiten als Betriebsmitarbeiter, Lagermitarbeiter oder Hilfsmonteur würden keine solchen Berufs- oder Fachkenntnisse verlangen. Auch der IK-Auszug zeige, dass kein Lohn erzielt worden sei, der solche Kenntnisse voraussetzen würde.

5.1. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen. Gestützt auf die Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Rentenbeginns im November 2008 gerade nicht überwiegend wahrscheinlich in der bisherigen Tätigkeit als Maschinenführer gearbeitet und den gleichen Lohn erzielt hätte. Zwar wurde der Beschwerdeführer seit dem 29. Oktober 2003 bis zum Unfallereignis vom 1. November 2007 von der Arbeitsvermittlungsfirma D. AG betreut. Aktenkundig ist aber auch, dass er dabei in unterschiedlichen Einsatzbetrieben tätig war und als Maschinenführer, Betriebsarbeiter, Lagerarbeiter oder Hilfsmonteur im Einsatz stand. Laut Kurzbericht vom 14. Mai 2008 war auch der Einsatz des Beschwerdeführers als Maschinenführer bei der C. AG temporärer Natur. Die D. AG bestätigte zudem, dass der Einsatz zu Ende gewesen sei. Deshalb hätte es sich, selbst bei einer angebotenen Festanstellung durch die C. AG, nicht mehr um das gleiche Arbeitsverhältnis gehandelt, weshalb die konkrete Lohnhöhe nicht annähernd ermittelt werden kann. Ein Blick in den IK-Auszug zeigt sodann, dass der Beschwerdeführer zwischen 1988 und 2007 mehrheitlich bei Stellenvermittlungsbüros angestellt war. Die Temporärarbeit ist geprägt von einer gewissen Unregelmässigkeit bzw. von befristeten (Teil-)Einsätzen, meist für kürzere Zeit bei verschiedenen Einsatzbetrieben (UllinStreiff/ADRIAN VON Kaenel/RogerRudoplph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 20 zu Art. 319). Durch die unregelmässigen Einsätze bei unterschiedlichen Einsatzbetrieben war der Lohn des Beschwerdeführers entsprechend von Zufälligkeiten geprägt und es bestand kein stabiles Arbeitsverhältnis, auch nicht bei der D. AG, da diese im IV-Fragebogen für Arbeitgebende vom 18. Juli 2010 festhielt, dass es während des Arbeitsverhältnisses zu grösseren Unterbrüchen gekommen sei. Aus dem von der Arbeitgeberin aufgelisteten AHVpflichtigen Einkommen der letzten drei Jahre geht zudem hervor, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2006 lediglich 104.30 Stunden und im Jahr 2007 bis November 822.71 Stunden gearbeitet hatte. In den Monaten Januar, Mai, August und September 2007 fanden keine Einsätze statt. Auch aus diesem Grund kann zur Berechnung des Valideneinkommens nicht auf den Lohn abgestellt werden, den er während seines Einsatzes bei der C. AG von der D. AG erhalten hatte, denn ein solches Vorgehen würde den Unregelmässigkeiten zu wenig Rechnung tragen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des Valideneinkommens auf die LSE Tabellenlöhne und dabei – wegen der unterschiedlichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers – nicht auf eine Branche, sondern auf den Totalwert abstellte.

5.2. Soweit der Beschwerdeführer rügt, es sei bei den Tabellenlöhnen auf das Anforderungsniveau 3 abzustellen, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden, da dieses Anforderungsniveau Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzt, die der Beschwerdeführer bei seinen Tätigkeiten, die er im Rahmen der Einsätze für die D. AG ausübte, gerade nicht hatte vorweisen müssen. Der Beschwerdeführer brach eine Elektrikerlehre ab, machte anschliessend eine EFZ-Lehre als Autoservicemann, erwarb nach dem Skiunfall im Rahmen einer IV-Umschulung das Handelsdiplom und übte danach für eine kurze Zeit eine Bürotätigkeit aus. In den Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer bei seinen Temporäreinsätzen ausübte, verfügte er aber über keinen Fähigkeitsausweis bzw. keine jeweilige Berufsausbildung. Eine langjährige Erfahrung in einer angelernten Tätigkeit reicht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht aus, um die für die Anwendung des Anforderungsniveaus 3 notwenigen Berufs- und Fachkenntnisse zu erlangen. Dafür wird in aller Regel eine abgeschlossene Berufslehre verlangt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2014, 8C_513/2014, E. 6.5.2). Soweit das Bundesgericht im Urteil vom 21. April 2011, 9C_210/2011, in Erwägung 3.2.1.2 feststellte, dass jeder erlernte Beruf auch nach einer allfälligen Aufgabe Bestandteil der Ausbildung bleibe, über welche sich die versicherte Person ausweisen könne, weshalb es sich rechtfertige, beim Valideneinkommen vom entsprechenden Anforderungsniveau 3 auszugehen, vermag dies vorliegend nichts zu ändern. Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall ging es um einen jungen Erwachsenen, bei dem bereits mehrere Umschulungsmassnahmen durchgeführt worden waren, die allesamt scheiterten. Vor Eintritt der gesundheitlichen Beschwerden hatte er nur während zweieinhalb Jahren auf dem erlernten Beruf als Metallbauschlosser gearbeitet, anschliessend war er für mehrere NGO im Ausland tätig gewesen und reiste dazwischen. Der Beschwerdeführer dagegen arbeitete nur kurz als Autoservicemann bzw. im kaufmännischen Bereich, dafür freiwillig während Jahrzehnten als Temporärmitarbeiter in ganz unterschiedlichen Tätigkeiten und erreichte gemäss IK-Auszug nie ein Einkommen, das dem geforderten Anforderungsniveau 3 entsprechen würde. Damit kann die vorliegende Konstellation nicht mit derjenigen, die das Bundesgericht im vorgenannten Entscheid zu beurteilen hatte, verglichen werden.

6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Suva bei der Ermittlung des Valideneinkommens zurecht auf die LSE 2008 und das Anforderungsniveau 4 abstellte. Das korrekt berechnete Valideneinkommen im Betrag von Fr. 59'979.-- stellte sie dem unbestritten gebliebenen Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 53'981.-- gegenüber, woraus ein Invaliditätsgrad von gerundet 10 % resultiert. Damit ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Mai 2022 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

7. Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Da das UVG keine grundsätzliche Kostenpflicht vorsieht, sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Eine Parteientschädigung wird dem Ausgang des Verfahrens entsprechend nicht ausgerichtet.

Demgemäss wird e r k a n n t:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.