Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 27. Juni 2013 (720 13 33)

Invalidenversicherung

Berechnung des Valideneinkommens

Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Dieter Freiburghaus, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz

Parteien A. , Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Heiner Schärrer, Advokat, Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel

gegen

IV-Stelle Basel-Landschaft, Hauptstrasse 109, 4102 Binningen, Beschwerdegegnerin

Betreff IV-Rente (756.5587.5678.56)

**A.**Der 1972 geborene A. stürzte am 18. September 2004 auf einer Treppe und zog sich eine Talusfraktur rechts zu. Zum Zeitpunkt des Unfalles war A. bei der Firma B. angestellt. Gleichzeitig war er auch Mehrheitsgesellschafter dieser Firma. Die B. war darauf spezialisiert, für Baufirmen im Unterakkord Schalungen vorzunehmen. Die SUVA richtete A. aufgrund eines im Januar 2012 abgeschlossenen Vergleichs basierend auf einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 99'506.-- eine 40%ige IV-Rente ab 1. Mai 2011 aus (vgl. Verfügung vom 1. Februar 2012).

Mit Verfügung vom 17. Januar 2013 sprach die IV-Stelle A. vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2011 eine ganze IV-Rente zu. Ab 1. März 2011 lehnte sie gestützt auf einen ermittelten IV-Grad von 35% einen Anspruch auf eine IV-Rente ab.

**B.**Gegen diese Verfügung erhob A. , vertreten durch Advokat Dr. Heiner Schärrer, mit Eingabe vom 1. Februar 2013 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. März 2011. In der Begründung führte er an, dass sich die Beschwerde einzig gegen den Einkommensvergleich richte. Im Wesentlichen machte er geltend, dass er ohne den Unfall sein erfolgreiches Geschäft weiterhin hätte betreiben und einen Jahreslohn von mindestens Fr. 110'000.-- erzielen können. Das Abstellen auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) mit der Begründung, er habe in der Zwischenzeit sein Geschäft verkauft, sei nicht statthaft. Die geschäftliche Grundlage sei nicht freiwillig aufgegeben worden, sondern gerade als Folge der Invalidität dahingefallen. In Bezug auf das Invalideneinkommen sei sein Leistungsprofil wesentlich eingeschränkt. Der leidensbedingte Abzug von 10% sei zu tief und auf 20% zu erhöhen.

**C.**Mit Vernehmlassung vom 15. Februar 2013 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Der Versicherte habe im Mai 1998 die Firma C. übernommen. Die Geschäftsabschlüsse der Jahre 1999 bis 2001 liessen sich nicht zur Ermittlung des Valideneinkommens beiziehen, da sich der Betrieb noch in der Aufbau- bzw. Übernahmephase befunden habe. Im Unfalljahr 2004 habe der Versicherte die B. gegründet und in der Zwischenzeit wieder verkauft. Die Lohnangaben der B. böten deshalb keine Grundlage für die Berechnung des Valideneinkommens. Auf den Vergleich zwischen dem Versicherten und der SUVA könne ebenfalls nicht abgestellt werden. Das Valideneinkommen sei folglich korrekterweise nach den Tabellenlöhnen der LSE berechnet worden. Bezüglich Invalideneinkommen sei ein höherer leidensbedingter Abzug als 10% nicht gerechtfertigt.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:

1.1 Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch ab 1. März 2011, insbesondere das dem Einkommensvergleich zugrunde gelegte Validen- und Invalideneinkommen.

1.2 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 des Bundesgesetztes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 anwendbar. Danach wird für die Bestimmung des IV-Grades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden. Aus der Einkommensdifferenz lässt sich der IV-Grad bestimmen (BGE 128 V 30 E. 1).

1.3 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Einritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (BGE 135 V 58, E. 3.1).

2.1 Angesichts der in Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 17. Januar 1961 vorgesehenen Gleichstellung der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden hypothetischen Vergleichseinkommen mit den nach AHV-Recht beitragspflichtigen Erwerbseinkommen kann das Valideneinkommen aufgrund der Einträge im Individuellen Konto der AHV bestimmt werden. Dies gilt einmal für Selbständigerwerbende, aber auch für (vormals) Unselbständigerwerbende (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2012, 9C_8/2012, E. 2.1.1 mit Hinweisen).

2.2. Der Beschwerdeführer war bis zum Eintritt einer längerdauernden Arbeitsunfähigkeit im September 2004 jahrelang im Baugewerbe tätig. Im Jahr 1998 übernahm er die Firma C. , woraus D. entstand. Im Jahr 2004 gründete er sodann die Firma B. . Die Firma war darauf spezialisiert, für Baufirmen im Unterakkord Schalungen vorzunehmen. Gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto erzielte er in den vorangegangenen Jahren Einkommen von Fr. 87'000.-- (2004/ März bis Dezember), Fr. 90'997.-- (2003), 144'776.-- (2002), Fr. 61'283.-- (2001), Fr. 55'105.-- (2000) und Fr. 57'809.-- (1999).

2.3 Bei einem unsteten Einkommensverlauf stellt der letzte Lohn eine bloss zufällige Grösse dar; eine Momentaufnahme taugt hier für sich allein nicht als Ausgangspunkt zur Fortzeichnung der hypothetischen Lohnentwicklung im Gesundheitsfall. Nach der Rechtsprechung ist somit der während einer längeren Zeitspanne vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit erzielte Durchschnittsverdienst massgebend, sofern die Einkommen der vorangegangenen Jahre stark und verhältnismässig kurzfristig schwankten (SVR 2010 IV Nr. 26 S. 79, 8C_9/2009 E. 3.3). Wenn indes unterschiedlich hohe Einkommen in ihrer Abfolge über längere Zeit hinweg eine klare Tendenz verraten, so sind frühere Werte nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, sondern höchstens als Indizien für den überwiegend wahrscheinlichen Verlauf der hypothetischen Einkommensentwicklung bedeutsam (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2012, 9C_8/2012, E. 2.2.1).

2.4 Der Versicherte verzeichnete gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto einen stetigen Lohnanstieg seit 1998 und wies in den Jahren 2002 bis 2004 - trotz Gründung der Firma B. - Löhne über Fr. 90'000.-- aus (bei Hochrechnung des Einkommens 2004 auf zwölf Monate). Auch die Geschäftsabschlüsse nach 2004 zeigen, dass der Versicherte mit seiner Erfahrung im Bereich Schalungen und Vermittlung von Akkordarbeiten die eingeschlagene Tendenz eine Zeit lang halten konnte, bis er seine Firmen gesundheitsbedingt verkaufen musste.

Angesichts der stetigen Lohnsteigerungen liefert eine Durchschnittsrechnung keine geeignete Grundlage zur Bemessung des hypothetischen Lohns ohne Gesundheitsschaden. Desgleichen wird das Abstellen auf die Tabellenlöhne der LSE dem Schaffen des Versicherten nicht gerecht. Insbesondere geht die Begründung der IV-Stelle fehl, dass auf die Tabellenlöhne abzustellen sei, weil der Versicherte seine Firmen mittlerweile verkauft habe. Wie der Rechtsvertreter richtig ausführte, erfolgte dies aus gesundheitlichen Gründen. Der Versicherte war mit seiner Firmentätigkeit im Bereich Schalungen erfolgreich, weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass er diese Tätigkeit im Gesundheitsfall weiterhin ausgeführt hätte. Folglich ist das Valideneinkommen anhand des letzten nicht wesentlich von den Folgen des Gesundheitsschadens überlagerten effektiven Einkommens im Jahr 2003 zu bemessen. Diesbezüglich ist auch darauf hinzuweisen, dass die SUVA die Lohnverhältnisse des Versicherten in Bezug auf die verschiedenen Firmen umfangreich abklärte und schliesslich ebenfalls zum Schluss gelangte, dass vom Lohn 2003 als Grundlage für das Valideneinkommen auszugehen sei (vgl. Notiz der SUVA vom 16. Dezember 2011).

3. Gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto ist von einem Jahresgehalt von Fr. 90'997.-- im Jahr 2003 auszugehen. Angepasst an die Nominallohnentwicklung resultiert ein Jahresgehalt von Fr. 100'195.-- für das Jahr 2011 (Entwicklung im Sektor Baugewerbe: 0,4 % (2004), 1,1 % (2005), 1,1 % (2006), 1,6 % (2007), 2 % (2008), 2 % (2009), 0,7 % (2010), 0,8 % (2011); Die Volkswirtschaft, Tab. B10.2).

4. Unbestritten ist, dass bezüglich Invalideneinkommen auf die Tabelle TA 1 der LSE 2010, Privater Sektor, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4, Spalte Männer abzustellen ist. Der Monatslohn von Fr. 4'901.-- basiert auf 40 Wochenstunden. Nach Anpassung an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden und an die Nominallohnentwicklung von 0,7 % (2011) ergibt sich ein Jahreslohn von Fr. 61'593.--.

5.1 Strittig ist hingegen die Höhe des leidensbedingten Abzugs.

5.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa) und je nach Ausprägung die versicherte Person deswegen die verbleibende Arbeitsfähigkeit auch auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 75 E. 5b/aa). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25% nicht übersteigen (BGE 126 V 75 E. 5b/bbcc, 134 V 322 E. 5.2).

5.3 Dem Beschwerdeführer ist die Ausübung einer leichten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit zu 100% zumutbar. Er muss die Möglichkeit haben, das rechte Bein hochzulagern und nach Bedarf aufzustehen und herumzulaufen. Zudem bedarf er eines Bürostuhles, welcher eine Anpassung der Lehne erlaubt. Besondere Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit und die Vigilanz sollten vermieden werden wie auch das Gehen in unebenem Gelände und das Besteigen von Leitern und Gerüsten. Wiederholtes Treppensteigen und Kauern sowie Knien sind nicht zumutbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass im Anforderungsniveau 4 verschiedene Tätigkeiten existieren, die keine besonderen Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit oder die Vigilanz voraussetzen. Wegen der somatisch bedingten Anforderungen an das Arbeitsprofil rechtfertigt sich ein Abzug von 10%. Ein weiterer Abzug aufgrund des Alters, der Dienstjahre oder der Nationalität ist dagegen nicht angezeigt. Folglich resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 55'434.--.

5.4 Eine Gegenüberstellung des Validen- und Invalideneinkommens ergibt demnach einen IV-Grad von 44.37% und damit einen Anspruch auf eine Viertelsrente. Die Ausrichtung der ganzen IV-Rente ab 1. September 2005 ist unbestritten. Aus medizinischer Sicht ist dem Versicherten ab 24. Februar 2011 eine leichte, adaptierte Tätigkeit zu 100% zumutbar. Daraus ergibt sich in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 2005 bis 31. Mai 2011 Anspruch auf eine ganze IV-Rente und ab 1. Juni 2011 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.

6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis Satz 1 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungs-gericht kostenpflichtig. Nach § 20 Abs. 3 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 werden Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt, gegenüber der Vorinstanz bzw. den kantonalen Behörden werden indes keine Verfahrenskosten erhoben. Da vorliegend die Vorinstanz unterlegen ist, ist demnach auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.

6.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Der Rechtsvertreter machte gemäss Honorarnote vom 27. März 2013 14 Stunden à Fr. 300.-- geltend und Fr. 51.-- Auslagenersatz. Praxisgemäss sind die Parteikosten ab Verfügungszeitpunkt zu entschädigen bei einem Stundenansatz von Fr. 250.--. Demnach hat die IV-Stelle dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'645.-- (6 Stunden à Fr. 250.-- plus Fr. 23.-- Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Demgemäss wird e r k a n n t:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtenen Verfügungen vom 17. Januar 2013 werden aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. September 2005 bis 31. Mai 2011 Anspruch auf eine ganze Rente und ab 1. Juni 2011 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.-- zurückerstattet.

3. Die IV-Stelle Basel-Landschaft hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'645.-- (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Vermerk eines allfälligen Weiterzugs