Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht Vom 12. Dezember 2013 (720 13 216)

Invalidenversicherung

Ermittlung des Valideneinkommens; Qualifikation der Weg- und Mittagessensentschädigung als Auslagenersatz (Art. 9 Abs. 1 AHVV)

Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Kantonsrichter Christof Enderle, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler

Parteien A. , Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Walter Düggelin, Advokat, Steinenring 23, 4051 Basel

gegen

IV-Stelle Basel-Landschaft, Hauptstrasse 109, 4102 Binningen, Beschwerdegegnerin

Betreff IV-Rente

**A.**Der 1964 geborene A. arbeitete vom 25. Januar 2006 bis 30. November 2011 bei der B. in X. . Am 23. Januar 2011 meldete er sich unter Hinweis auf Muskelschmerzen am rechten Bein und an der Wirbelsäule bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Bezug von Leistungen an. Nach Abklärung der erwerblichen, beruflichen und gesundheitlichen Verhältnisse lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. Juli 2013 nach durchgeführtem Vorbescheidsverfahren den Anspruch von A. auf eine Invalidenrente ab.

**B.**Gegen diese Verfügung erhob A. , vertreten durch Advokat Walter Düggelin, am 1. August 2013 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). In der innert Nachfrist eingereichten Beschwerdeergänzung vom 2. September 2013 beantragte er, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei ihm mindestens eine Viertelsrente zu gewähren; unter o/e Kostenfolge. In der Begründung wurde beanstandet, dass die IV-Stelle das der Berechnung des Invaliditätsgrades zugrunde liegende Valideneinkommen in Höhe von Fr. 62‘413.-- falsch berechnet habe, weil sie die monatlich ausbezahlte Weg - und Mittagsessenentschädigung von Fr. 250.-- nicht berücksichtigt habe.

**C.**In ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:

1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente hat.

1.1 Anspruch auf eine Rente haben nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 1. Juni 1959 Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder ihre Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (lit. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid sind (lit. c). Als Invalidität gilt nach Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.

1.2 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 % invalid ist.

2. Ausgangspunkt der Ermittlung eines Rentenanspruchs bildet die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen arbeitsunfähig ist.

2.1 Nach Art. 6 ATSG ist die Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Satz 2).

2.2 Bei der Feststellung des Gesundheitszustandes und insbesondere auch bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person ist die rechtsanwendende Behörde - die Verwaltung und im Streitfall das Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die vorab von Ärztinnen und Ärzten zur Verfügung zu stellen sind. Deren Aufgabe ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c, 105 V 158 E. 1 in fine). Darüber hinaus bilden die ärztlichen Stellungnahmen eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Zumutbarkeit, also der Frage, welche anderen Erwerbstätigkeiten als die zuletzt ausgeübte Berufsarbeit von der versicherten Person auf dem allgemeinen, ausgeglichenen und nach ihren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Arbeitsmarkt zumutbarerweise noch verrichtet werden können (UlrichMeyer-Blaser, Zur Prozentgenauigkeit in der Invaliditätsschätzung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 20 f. mit Hinweisen).

2.3 Das Gericht hat die medizinischen Unterlagen nach dem für den Sozialversicherungsprozess gültigen Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 61 lit. c ATSG) - wie alle anderen Beweismittel - frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 232 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c).

2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass der Versicherte aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter nicht mehr arbeitsfähig ist. In seinem Gutachten vom 22. Oktober 2012 diagnostizierte Dr. med. C. , FMH Innere Medizin und Rheumatologie, ein chronisches lumboradikuläres Reizsyndrom rechts und einen Status nach Diskektomie L5/S1 und L2/3. Die Ausführung von Tätigkeiten als Bauarbeiter sei dem Versicherten nicht mehr möglich. Dagegen sei es ihm zumutbar, eine leidensangepasste und körperlich leichte Tätigkeit mit einer Leistungseinschränkung von 30 % infolge vermehrten Pausenbedarfs nachzugehen. Dieses Gutachten ist umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden. Zudem sind die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (vgl. Erwägung 2.3). Der Beschwerdeführer bestreitet im vorliegenden Verfahren diese Zumutbarkeitsbeurteilung auch nicht, weshalb auf das Gutachten von Dr. C. vom 22. Oktober 2012 abzustellen ist.

3. Strittig ist dagegen die Bemessung des Invaliditätsgrades. Uneinigkeit besteht lediglich hinsichtlich des Verdienstes, welcher der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen des Leistungsvermögens erzielen könnte (Valideneinkommen).

3.1 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] vom 19. Juni 1959). Gemäss Art. 16 ATSG zweiter Satz richtet sich das Valideneinkommen danach, was eine versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Da in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich der zuletzt, vor dem Eintritt der zur Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit, erzielte (der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste) Verdienst (BGE 129 V 224 E. 4.3.1). Bei der Bestimmung dieses zuletzt erzielten Einkommens sind sämtliche Erwerbseinkommen (auch etwa Nebeneinkünfte oder regelmässig geleistete Überstunden), für welche eine AHV-Beitragspflicht besteht, zu berücksichtigen (vgl. UeliKieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, N. 12 und 13 zu Art. 16 ATSG mit Hinweisen; derselbe in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 248 N. 35). Mithin kann bei der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens nur relevant sein, was grundsätzlich zum massgeblichen Lohn gemäss Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 zu zählen ist. Zusätzliche Einkommensbestandteile wie Überstundenentschädigungen sind bei der Bemessung des Valideneinkommens zu berücksichtigen, wenn es sich um Entgelt mit Lohncharakter und nicht um Spesenentschädigungen handelt (RKUV 1989 Nr. U 69 S. 180 E. 2c; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 400 S. 383 E. 2c sowie AHI 2002 S. 157 E. 3b).

3.2 Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558 mit Hinweisen).

3.3 Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) vom 31. Oktober 1947 beispielhaft aufgeführt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVV sind Unkosten Auslagen, die der Arbeitnehmerin und dem Arbeitnehmer bei der Ausführung der Arbeit entstehen. Unkostenentschädigungen gehören daher nicht zum massgebenden Lohn. Keine Unkostenentschädigungen sind regelmässige Entschädigungen für die Fahrt der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort sowie für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort; sie gehören grundsätzlich zum massgebenden Lohn (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 2010, 8C_430/2010, E. 5.2).

4.1 Vorliegend ermittelte die IV-Stelle zum Zeitpunkt des Rentenbeginns anhand der Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen einen Invaliditätsgrad von 39 %. Das Valideneinkommen bezifferte die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 2. Juli 2013 mit jährlich Fr. 62‘413.-- (13 x Fr. 4‘801.--). Sie stützte sich dabei auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin des Versicherten vom 9. Februar 2012. Der Versicherte wendet dagegen ein, den Lohnabrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 sei zu entnehmen, dass er monatlich jeweils Fr. 250.-- für Weg- und Mittagessensentschädigungen erhalten habe. Diese Entschädigungen seien bei der Ermittlung des Valideneinkommens zu berücksichtigen.

4.2 Ob die streitigen Entschädigungen in die Berechnung des Valideneinkommens einzubeziehen sind, hängt davon ab, ob es sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung handelt. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach Art. 61 lit. c ATSG zu berücksichtigen, wonach der Sachverhalt ohne Bindung an förmliche Beweisregeln frei sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen ist. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MaxKummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Das Gericht hat im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen). Kann der massgebliche Sachverhalt trotz Ausschöpfung dieses Rahmens nicht im Ausmass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eruiert werden, liegt Beweislosigkeit vor. Diesfalls ist nach der im Sozialversicherungsrecht geltenden allgemeinen Beweislastregel zu entscheiden, wonach zu Ungunsten derjenigen Partei geurteilt werden muss, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet.

4.3 Die B. bestätigte im Fragebogen für Arbeitgeber vom 9. Januar 2012, dass der Versicherte seit Januar 2010 einen AHVpflichtigen Lohn von Fr. 4‘801.-- monatlich erhielt. Sodann ist den Lohnabrechnungen zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin jeweils auf dem Monatslohn von Fr. 4‘801.-- sämtliche Sozialversicherungsbeiträge abrechnen liess. Ebenso ergibt sich aus dem Eintrag im individuellen Konto, dass die Weg- und Mittagessensentschädigung nicht im AHVpflichtigen Lohn enthalten ist (vgl. IK-Auszug vom 3. Februar 2012). Die Arbeitgeberin wertete somit die Weg- und Mittagessensentschädigung als Auslagenersatz und nicht als Lohnbestandteil im Sinne von Art. 9 Abs. 2 AHVV. Der Versicherte hat dagegen weder gegenüber der Arbeitgeberin Einwände erhoben noch hat er im vorliegenden Verfahren die AHVrechtliche Beurteilung begründet beanstandet. Aus den Akten ergibt sich kein Anhaltspunkt, dass die strittige Zulage Lohnbestandteil bilden sollte. Unter diesen Umständen hat die IV-Stelle zu Recht die Weg- und Mittagessensentschädigung von monatlich Fr. 250.-- als Unkosten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVV qualifiziert und bei der Ermittlung des Valideneinkommens ausser Acht gelassen. Das von der IV-Stelle ermittelte Valideneinkommen von Fr. 62‘413.-- ist deshalb nicht zu beanstanden. Entgegen dem Vorbringen des Versicherten wurden bei der Ermittlung des Valideneinkommens auch keine Krankheitstage oder Schlechtwetterentschädigungen in Abzug gebracht, weshalb darauf nicht näher eingegangen wird. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis  Satz 1 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungs-gericht kostenpflichtig. Nach § 20 Abs. 3 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt. Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens hat der Versicherte die Verfahrenskosten zu tragen. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 600.-- werden mit dem vom Versicherten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss wird e r k a n n t:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.-- verrechnet.

3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.