Arbeitslosenversicherung
Beweis eines tatsächlichen Lohnflusses bei behauptetem teilweisem Barbezug des Lohnes
Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Kantonsrichter Beat Hersberger, Gerichtsschreiber Markus Schäfer
Parteien A.____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Sara Ledergerber, Rechtsanwältin, lelex Rechtsanwälte, Allmendstrasse 7, Postfach, 8002 Zürich gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Taggeld
A. Die 1963 geborene A.____ meldete sich am 27. Juni 2022 zur Arbeitsvermittlung und am 30. Juni 2022 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Sie machte ihren Anspruch aus einem Arbeitsverhältnis bei der B.____ GmbH geltend. Mit Verfügung Nr. xx/2022 vom 11. Juli 2022 lehnte die Arbeitslosenkasse den geltend gemachten Anspruch von A.____ auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, dass sie nach wie vor als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsbefugnis der B.____ GmbH im Handelsregister eingetragen sei, womit ihr weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Hiergegen erhob A.____ Einsprache bei der Arbeitslosenkasse, wobei sie darauf hinwies, dass sie die B.____ GmbH an ihren Sohn übertragen habe. Den Vertrag betreffend die Übertragung der Stammanteile habe sie persönlich am Schalter des Handelsregisteramts abgegeben, die Stammteilübertragung sei jedoch noch nicht erfolgt. Mit Einspracheentscheid vom 2. September 2022 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. A.____ habe die GmbH zwar an ihren Sohn übertragen, dieser übe jedoch anderweitig eine Vollzeittätigkeit aus. Es sei daher davon auszugehen, dass sich die Versicherte lediglich pro forma aus dem Handelsregister habe austragen lassen. Sie habe nach wie vor die Möglichkeit, massgeblich auf die Firmenentscheide Einfluss zu nehmen, womit ihr zumindest faktisch weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Die von A.____, vertreten durch Rechtsanwältin Sara Ledergerber, gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), mit Urteil vom 24. August 2023 gut. Es erkannte, dass nicht - bzw. jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit - erstellt sei, dass A.____ auch nach der Anmeldung zum Leistungsbezug per 1. Juli 2022 zumindest faktisch weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung in der B.____ GmbH innegehabt und deshalb zum Personenkreis gehört habe, der vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Somit habe die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung von A.____ zu Unrecht mit dieser Begründung abgelehnt. Das Kantonsgericht hob deshalb den angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. September 2022 auf und wies die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zurück. Diese werde die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und anschliessend über den Leistungsanspruch von A.____ ab 1. Juli 2022 neu zu verfügen haben.
In der Folge anerkannte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsvoraussetzungen von A.____ für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung. Sie eröffnete eine Bezugsrahmenfrist vom 1. Juli 2022 bis 30. Juni 2024 und richtete ihr ab 1. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'709.-- aus. Nachdem sich A.____ mit der Höhe des versicherten Verdienstes nicht einverstanden erklärt hatte, erliess die Arbeitslosenkasse am 24. April 2024 die Verfügung Nr. yy/2024, mit der sie den versicherten Verdienst in der genannten Höhe bestätigte. Die auf dieser Basis erstellten Taggeldabrechnungen seien korrekt erfolgt. Daran hielt die Arbeitslosenkasse auf Einsprache der Versicherten hin mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2024 fest.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.____, wiederum vertreten durch Rechtsanwältin Sara Ledergerber, am 31. Januar 2025 Beschwerde beim Kantonsgericht. Darin beantragte sie, es sei die Verfügung Nr. yy/2024 aufzuheben. Der versichere Verdienst der "Einsprecherin" sei auf brutto Fr. 5'971.-- festzulegen, die Höhe der zugesprochenen Taggeldansprüche sei neu festzusetzen und der Beschwerdeführerin sei die Differenz zu den bereits ausgerichteten Taggeldern nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 27. Mai 2024; unter Entschädigungsfolge zulasten der Arbeitslosenkasse. Am 10. Februar 2025 liess die Versicherte dem Kantonsgericht zusätzliche, in der Beschwerde in Aussicht gestellte Beweismittel zukommen.
C. In ihrer Vernehmlassung vom 24. März 2025 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht zieht in Erwägung :
1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend erfüllte die Beschwerdeführerin die Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 13. Dezember 2024. Mit diesem Entscheid wurde die Verfügung Nr. yy/2024 der Arbeitslosenkasse vom 24. April 2024 bestätigt, gleichzeitig aber auch ersetzt. Soweit die Versicherte in Ziffer 1 der Rechtsbegehren ihrer Beschwerde die Aufhebung der Verfügung Nr. yy/2024 vom 24. April 2024 - und nicht des Einspracheentscheids vom 13. Dezember 2024 - verlangt, erweist sich dieser Antrag nicht als korrekt. Aus den weiteren Ausführungen in der Beschwerde ergibt sich jedoch, dass sich diese gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse richtet und dass es der Versicherten eigentlich um dessen Aufhebung geht. Auf die - im Übrigen frist- und formgerecht erhobene - Beschwerde der Versicherten vom 31. Januar 2025 kann deshalb eingetreten werden.
2. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Höhe des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin.
3.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV).
3.2 Zu betonen ist, dass praxisgemäss bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend ist; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1, 128 V 189 E. 3a/aa, je mit Hinweisen).
3.3 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im Individuellen Konto (IK). Eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe führt regelmässig dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40 AVIV nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann (Urteil des Bundesgerichts vom 11. August 2025, 8C_683/2024, E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen).
3.4 Im Übrigen weist die Arbeitslosenkasse zu Recht darauf hin, dass bei versicherten Personen, die in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in welcher sie angestellt waren, Gesellschafterin und Geschäftsführerin waren, die Angaben über die Entrichtung und die Höhe des Lohnes sorgfältig zu prüfen sind (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des Kantonsgerichts vom 7. November 2024, 715 24 76, E. 2.4). Eine solche Konstellation liegt hier vor, war die Beschwerdeführerin doch vom 16. Oktober 2019 bis zu ihrem definitiven Austritt aus der Firma einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der B.____ GmbH.
4.1.1 Die Arbeitslosenkasse ermittelte anhand der von der Beschwerdeführerin eingereichten Bank- und Postkontoauszügen einen versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 1'709.--. Bei dessen Berechnung berücksichtigte sie gemäss der Auflistung in Ziffer 18 des angefochtenen Einspracheentscheids die folgenden (Lohn-) Zahlungen: Am 2. August 2021 über Fr. 2'553.60, am 23. September 2021 über Fr. 2'638.75, am 28. Oktober 2021 über Fr. 4'000.--, am 12. November 2021 über Fr. 2'000.--, am 5. Januar 2022 über Fr. 2'500.--, am 28. Februar 2022 über Fr. 2'000.--, am 19. April 2022 über Fr. 1'000.--, am 2. Mai 2022 über Fr. 1'000.-- und am 28. Juni 2022 über Fr. 1'500.--. Die Zahlungen im Januar 2022, Mai 2022 und Juni 2022 wurden, so der zutreffende Hinweis der Arbeitslosenkasse, im Gegensatz zu den anderen Überweisungen nicht als Lohn deklariert, sondern mit dem Vermerk "Übertrag" gekennzeichnet. Die Arbeitslosenkasse berücksichtigte diese drei Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 5'000.-- jedoch bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nichtsdestotrotz als Lohnzahlungen.
4.1.2 Die aufgelisteten, zwischen August 2021 und Juni 2022 erfolgten neun Überweisungen, welche die Arbeitslosenkasse als Lohnzahlungen berücksichtigte, ergeben einen Gesamtbetrag von Fr. 19'192.35, was hochgerechnet einem Bruttolohn von Fr. 20'504.65 entspricht. Somit beläuft sich der Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug brutto auf Fr. 1'708.72 (Fr. 20'504.65 : 12) bzw. gerundet auf Fr. 1'709.--. Demgegenüber beträgt der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Fr. 1'424.50. Er ist somit weniger hoch als der Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate (Fr. 1'709.--). Nach Auffassung der Arbeitslosenkasse entspricht deshalb aufgrund der Bestimmung von Art. 37 Abs. 2 AVIV (vgl. dazu E. 3.1 hiervor) der Betrag von Fr. 1'709.-- dem versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin.
4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wiederum sind nicht nur die von der Arbeitslosenkasse angerechneten Lohnzahlungen von Fr. 19'192.35, sondern zusätzlich auch Bargeldbezüge ab einem Bancomaten und vor allem getätigte Bargeldbezüge direkt ab Tresor der B.____ GmbH bei der Bemessung ihres versicherten Verdienstes als Lohnzahlungen zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie von Juli 2021 bis Dezember 2021 Löhne im Betrag von Fr. 2'000.-- und von Januar 2022 bis Juni 2022 Löhne in der Höhe von Fr. 27'626.70 jeweils in bar ab Tresor bezogen habe. Zudem sei im ersten Halbjahr 2022 eine weitere Lohnzahlung von Fr. 200.-- in bar ab einem Bancomaten erfolgt. Mit diesen Zahlen kommt die Beschwerdeführerin auf insgesamt zu berücksichtigende Lohnbezüge von Fr. 49'019.05 in den letzten zwölf bzw. von Fr. 35'826.70 in den letzten sechs Beitragsmonaten. Daraus resultiere ein Durchschnittslohn von Fr. 5'971.-- in den letzten sechs bzw. ein solcher von Fr. 4'085.-- in den letzten zwölf Monaten. Gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV belaufe sich ihr versicherter Verdienst deshalb, so das Fazit der Beschwerdeführerin, auf Fr. 5'971.--.
5.1 Im Zusammenhang mit der Ermittlung und Bezifferung des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin ist vorab festzuhalten, dass weder ein Arbeitsvertrag noch eine Lohnvereinbarung zwischen der Versicherten und der B.____ GmbH existieren, und dass auch keine monatlichen Lohnabrechnungen vorliegen. Im Weiteren enthält auch die Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Juli 2022, die von der Beschwerdeführerin als Organ der B.____ GmbH unterzeichnet und bei der Arbeitslosenkasse eingereicht wurde, keine Angaben zum Verdienst, was doch zumindest als ungewöhnlich bezeichnet werden muss. Die Festlegung des versicherten Verdienstes wird bereits durch all diese Fakten erheblich erschwert. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Beschwerdeführerin seit 16. Oktober 2019 bis zu ihrem definitiven Ausscheiden aus der Firma einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der B.____ GmbH war. Diese Konstellation führt, wie bereits oben ausgeführt (vgl. E. 3.4 hiervor), dazu, dass die Angaben über die Entrichtung und die Höhe des Lohnes jeweils sorgfältig zu prüfen und insofern an den Beweis des Lohnflusses erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Generell fällt im Weiteren auch auf, dass sämtliche Unterlagen, auf die sich die Beschwerdeführerin für die Geltendmachung ihres im Vergleich zur Kasse höheren versicherten Verdienstes beruft, von ihr bzw. auf ihr Geheiss nachträglich produziert wurden. Solche nachträglich erstellten Unterlagen sind selbstverständlich nicht zum Vornherein bedeutungslos, im vorliegenden Fall steht aber wegen fehlender Lohnabreden gar keine Vergleichsbasis zur Verfügung, d.h. es kann gar kein Vergleich zu früheren Perioden gezogen werden, in denen "ordentliche" Lohnbezüge und -deklarationen erfolgt waren.
5.2 Der wesentlichste Unterschied zwischen der Berechnung des versicherten Verdienstes durch die Beschwerdeführerin einerseits und durch die Arbeitslosenkasse andererseits besteht darin, dass die Beschwerdeführerin Barbezüge ab dem Geldtresor der B.____ GmbH als Lohnzahlungen mitberücksichtigt haben will. Wie oben (vgl. E. 4.2 hiervor) ausgeführt, macht die Versicherte allein für die letzten sechs Monate von Januar 2022 bis Juni 2022 diesbezüglich anrechenbare Lohnzahlungen von Fr. 27'626.70 geltend. Aktenmässig existiert zu diesen Bezügen lediglich eine undatierte Liste mit dem Titel "Bargeldbezüge aus dem Bargeldtresor/der Kasse" (Kassenakte-Nr. 323). Darauf fehlen allerdings Buchungsdaten ebenso wie ein Vermerk, dass es sich bei den Bezügen um Lohnzahlungen handeln soll. In Anbetracht dieser ausgesprochen dürftigen Aktenlage anerkannte die Arbeitslosenkasse die betreffenden Bargeldbezüge aber zu Recht nicht als Lohnzahlungen. Im Übrigen stellt sich mit der Arbeitslosenkasse die weitere Frage, weshalb solche erhebliche Lohnbezüge in bar ab Tresor erfolgten, während im gleichen Zeitraum auch einzelne, ausdrücklich als Lohnzahlungen deklarierte Geldbeträge auf das Bankkonto der Beschwerdeführerin überwiesen wurden. Es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, nachvollziehbar zu begründen, weshalb ihr nicht der gesamte Lohn über ihr Bankkonto ausbezahlt wurde. Eine entsprechende Erklärung blieb jedoch aus. Von wesentlicher Bedeutung ist sodann, dass die Versicherte in den vorangegangenen Jahren, d.h. im Zeitraum ab Firmengründung im Oktober 2019 bis Ende 2021 bei der B.____ GmbH nicht annähernd einen Lohn erzielte, den sie nunmehr für die erste Jahreshälfte 2022 geltend macht. Laut IK-Auszug (Kassenakten-Nr. 210 und 211) bewegte sich ihr Einkommen im genannten Zeitraum zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- pro Jahr. Gemäss den definitiven Steuerveranlagungen der Versicherten (Kassenakten-Nr. 302 und 304) belief es sich im Jahr 2020 auf Fr. 11'716.-- und im Jahr 2021 auf Fr. 19'000.--. Hält man sich diese Jahreslöhne vor Augen, so ist es nur schwer vorstellbar, dass das Einkommen der Versicherten in den sechs Monaten (Januar 2022 bis Juni 2022) vor ihrem Ausscheiden aus der Firma nunmehr plötzlich auf Fr. 35'826.70 im Halbjahr gestiegen sein soll. Gegen eine solche unrealistische Entwicklung spricht zudem der Umstand, dass die Versicherte in den ersten beiden Monaten des Jahres 2022 wegen der angespannten wirtschaftlichen Lage aufgrund der Corona-Pandemie noch Erwerbsersatzentschädigungen beantragt und gemäss IK-Auszug auch erhalten hatte.
5.3 An der Einschätzung, dass die Arbeitslosenkasse bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu Recht nicht auf den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Lohn abstellte, ändert auch der - mit entsprechenden Unterlagen dokumentierte - Einwand der Beschwerdeführerin nichts, wonach sie die betreffenden Lohnbezüge (auch) gegenüber der Steuerbehörde, der AHV-Ausgleichskasse und ihrer Pensionskasse ausgewiesen habe. Diese nachträglichen, gegenüber den genannten Behörden erfolgten Deklarationen reichen für sich allein klarerweise nicht aus, um den versicherten Verdienst so festzusetzen, wie es die Beschwerdeführerin verlangt. Die oben (vgl. E. 5.1 und 5.2 hiervor) geschilderten Unklarheiten und offen gebliebenen Fragen lassen sich damit jedenfalls nicht beseitigen bzw. beantworten. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, dass sie ohne die Bezüge ab Tresor ihren Lebensunterhalt nicht hätte bestreiten können, reicht in Anbetracht der Anforderungen, die nach der Rechtsprechung an den Lohnnachweis zu stellen sind, nicht aus, um die betreffenden Bezüge als Lohn zu anerkennen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin im Weiteren mit dem Einwand, sie habe kein Interesse an der Geltendmachung eines zu hohen Lohns, weil sie dafür entsprechend mehr Steuern entrichten müsse. Letzteres trifft zwar zu, der Beschwerdeführerin ist aber entgegenzuhalten, dass das Einkommen, das sie mit den höheren, auf der Basis ihrer Lohnangaben berechneten ALV-Taggeldern erzielen würde, deutlich über der zusätzlich anfallenden Steuerbelastung liegen würde. Dazu kommt als weiterer Vorteil, dass mit der Deklaration dieses höheren Lohns im Individuellen Konto und gegenüber der Pensionskasse gleichzeitig die Altersvorsorge der Versicherten aufgewertet wird.
6. Aus dem Gesagten folgt zusammenfassend, dass es die Arbeitslosenkasse zu Recht ablehnte, den versicherten Verdienst auf der Basis der Lohnangaben der Beschwerdeführerin zu bemessen. Der von der Arbeitslosenkasse im angefochtenen Einspracheentscheid festgesetzte versicherte Verdienst in der Höhe von Fr. 1'709.-- ist nicht zu beanstanden. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Versicherten erweist sich als unbegründet, weshalb sie abgewiesen werden muss.
7. Gemäss § 20 Abs. 2 VPO ist das kantonsgerichtliche Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen vorbehältlich des hier nicht zu beachtenden Abs. 2bis für die Parteien kostenlos. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen.
Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.