Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 16. Mai 2024 (715 23 339)

Arbeitslosenversicherung

Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder bei im Handelsregister eingetragener versicherter Person mit arbeitgeberähnlicher Position in Kleinbetrieb (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG)

Besetzung Präsident Dieter Freiburghaus, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Gerichtsschreiberin Margit Campell

Parteien **A.****,**Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin

Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung

**A.**Der 1974 geborene A. meldete sich am 31. Juli 2023 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) und bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Taggeldern an (act. 1-4). Er gab an, ab 14. August 2023 eine Stelle in einem Vollpensum antreten zu können (vgl. act. 9). Dem Anmeldeformular ist weiter zu entnehmen, dass er ab 2012 bei der B. GmbH in X. tätig gewesen und dieses Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2023 wegen der Geschäftsaufgabe aufgelöst worden sei. Ab 1. August 2023 arbeite er stundenweise als Automechaniker bei der B. GmbH in Y. . Mit Verfügung Nr. XXXX/2023 vom 16. August 2023 lehnte die Arbeitslosenkasse den geltend gemachten Taggeldanspruch mit der Begründung ab, dass A. gemäss Eintrag im Handelsregister vom 4. August 2023 Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der Firma B. GmbH sei; auch seine Ehefrau sei als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen. Er übe daher eine arbeitgeberähnliche Stellung aus, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Der Versicherte erhob gegen diesen Entscheid am 21. August 2023 Einsprache und machte unter anderem geltend, dass er die Gesellschaft weder schliessen noch liquidieren könne, solange er offene Betreibungen gegen Kunden habe. Er sei nicht mehr bei der GmbH angestellt und führe ab 1. August 2023 als Einzelfirma noch Reparaturen aus. Die Arbeitslosenkasse wies die Einsprache des Versicherten mit Entscheid vom 3. Oktober 2023 ab.

**B.**Dagegen erhob A. am 27. Oktober 2023 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 3. Oktober 2023 und die Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er gehöre nicht mehr zum Kreis der Personen, die gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die lnsolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Er sei nicht mehr Gesellschafter der B. GmbH und nicht mehr im Handelsregister eingetragen; seine Unterschrift sei erloschen. Er habe auch seine Stammanteile abgetreten. Weiter hielt er fest, dass er keine Reparaturen als Einzelfirma mehr verrichte, da auch diese gelöscht worden sei. Er übe damit seit dem 1. August 2023 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr aus. Er sei mit der Geschäftsaufgabe und der Kündigung des Mietvertrags der Werkstatt ab 1. August 2023 ohne Arbeit und Einkommen.

**C.**In ihrer Vernehmlassung vom 12. Dezember 2022 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft erfüllt, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde des Versicherten vom 27. Oktober 2023 ist demnach einzutreten.

2. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu Recht abgelehnt hat. Massgebend ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 3. Oktober 2023 entwickelt hat. Dieser Zeitpunkt bildet rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Spätere einschlägige Dokumente sind allerdings in die Beurteilung mit einzubeziehen, soweit sie Rückschlüsse auf die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegebene Situation erlauben (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2017, 9C_235/2016, E. 4.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts vom 10. August 2009, 9C_136/2009, E. 2.5).

3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 142 V 263 E. 4.1).

3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch BarbaraKupferBucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.3 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übriglassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (Urteil des EVG vom 3. April 2006, C 267/04, E. 4.2 mit Hinweisen). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersteren auszugehen. Kann z.B. der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalversammlung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (z. B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Ausscheiden entscheidend (Weisung "AVIG-Praxis ALE" des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO), B28 [in der hier anwendbaren, ab 1. Juli 2023 geltenden Fassung]).

4. Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (ThomasNussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Ulrich Meyer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2016, Rz 465). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Betriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR] vom 30. März 1911) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen).

5.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; BGE 144 V 427 E. 3.2). Massnahmen zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts müssen vorgenommen oder veranlasst werden, wenn dazu auf Grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. Rechtserheblich sind dabei alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2021, 8C_288/2021, E. 3.2.1 mit Hinweisen). Die Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (Sozialversicherungsrecht – Rechtsprechung [SVR] 2020 MV Nr. 3, E. 3.3.1).

5.2 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 und BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen).

5.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es nach dem vorstehend Gesagten (vgl. E. 5.1 hiervor) Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 und BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen).

6.1. Wie den Akten entnommen werden kann, war der Beschwerdeführer ab 2008 Geschäftsführer und Inhaber der B. GmbH (Arbeitgeberbescheinigung vom 10. August 2023, act. 15). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab er an, bis 31. Juli 2023 als Automechaniker für die Firma tätig gewesen zu sein. Das Arbeitsverhältnis sei wegen der Geschäftsaufgabe aufgelöst worden (act. 12 und 13). Aufgrund der eingereichten Unterlagen ist weiter ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vom 6. Juni 2012 bis 8. November 2023 mit einem Stammanteil von Fr. 15'000.-- als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der B. GmbH im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft eingetragen war (Handelsregisterauszug vom 12. Dezember 2023, act. 69). Mit ihm war auch seine Ehefrau Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Firma mit einem Stammanteil von Fr. 5'000.--. Nachdem der Beschwerdeführer seinen Stammanteil an der B. GmbH von Fr. 15'000.-- an seine Ehefrau abtrat (Abtretungsvertrag vom 19. Oktober 2023, act. 62), war diese ab 8. November 2023 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (act. 69).

6.2. Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern am 31. Juli 2023 als auch im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids am 3. Oktober 2023 im Handelsregister als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der B. GmbH eingetragen war. Aufgrund dieser anhaltenden Stellung als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der GmbH verfügte der Beschwerdeführer somit von Gesetzes wegen über die für eine arbeitgeberähnliche Funktion typischen massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Firmengeschicke, was gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits genügt, um seinen Leistungsanspruch auszuschliessen (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Konkrete Missbrauchsabsichten für einen Ausschluss des Leistungsanspruchs werden bei dieser Konstellation nicht vorausgesetzt, weshalb nicht zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang der Gesellschaft nahm (vgl. E. 3.2 hiervor). Tatsache ist, dass sein Leistungsanspruch aufgrund des Wortlauts des Gesetzes solange ausgeschlossen war, als er im Handelsregister als deren Gesellschafter eingetragen war. Nach dem oben Gesagten (vgl. E. 3.3 hiervor) bestimmt sich der Zeitpunkt des definitiven Ausscheidens der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Löschung des Eintrags im Handelsregister. Die Löschung erfolgte vorliegend am 8. November 2023, weshalb er bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund seiner eigenen Position in der B. GmbH keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenkasse hatte. Sein Einwand, er habe ab 1. August 2023 nicht mehr als Automechaniker für die B. GmbH gearbeitet und sei deshalb ab dann arbeits- und einkommenslos, zielt bei dieser Sachlage ins Leere.

6.3 Soweit er weiter geltend macht, dass die Einzelfirma gelöscht worden sei, er die Stammanteile abgetreten habe, die Geschäftsaufgabe mit Kündigung des Mietvertrags der Werkstatt per Ende Juli 2023 erfolgt sei, die Firma zudem ab Januar 2024 keine Mehrwertsteuer mehr entrichten werde und die Ausgleichskasse am 24. Oktober 2023 bestätigt habe, dass die GmbH kein Personal beschäftige, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zu beachten ist nämlich, dass gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft vom 12. Dezember 2023 (act. 69) die Ehefrau des Beschwerdeführers weiterhin als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin und Geschäftsführerin für die B. GmbH eingetragen ist. Wie oben in Erwägung 3.1 erwähnt, findet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch bei mitarbeitenden Ehegatten Anwendung. Deshalb ändert die Tatsache, dass er seine Stammanteile abgetreten hat und ab 8. November 2023 nicht mehr im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist, nichts daran, dass er als Ehemann von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Wenn die Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen argumentiert, dass die Missbrauchsgefahr weiterhin besteht und eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit jederzeit möglich ist, ist dies zu bestätigen. Dies umso mehr, als sich in den Akten keine Kündigungsbestätigung der Geschäftsliegenschaft, aber eine Mitteilung an die Kundschaft findet, wonach der Standort der B. GmbH in X. zwar per 31. Juli 2023 geschlossen werde, sich die B. GmbH jedoch ab 2. August 2023 neu in Y. befinde (act. 16).

7. Nach dem Gesagten ist vorliegend mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer auch nach der Anmeldung zum Leistungsbezug am 31. Juli 2023 und bis zum 8. November 2023 (Abtretung der Stammanteile und Löschung aus dem Handelsregister) eine arbeitgeberähnliche Stellung in der B. GmbH innehatte und deshalb zum Personenkreis gehörte, der vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Da nach diesem Zeitpunkt seine Ehefrau als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin und Geschäftsführerin für die B. GmbH im Handelsregister eingetragen war, hatte er auch nach dem 8. November 2023 gestützt auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und die vorstehend zitierte strenge Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse. Somit lehnte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 14. August 2023 zu Recht mit dieser Begründung ab. Daraus folgt, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2023 nicht zu beanstanden ist und sich die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet erweist, weshalb sie abzuweisen ist.

8. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Nach Art. 61 lit. fbis  ATSG ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Da das AVIG keine grundsätzliche Kostenpflicht vorsieht, sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben.

Demgemäss wird e r k a n n t:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.