Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 11. Juli 2008 (715 08 22)

Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates des Freizügigkeitsabkommens beschäftigt ist, unterliegt grundsätzlich den Rechtsvorschriften dieses Staates. Dies bedeutet, dass der Staat, nach dessen Rechtsvorschriften die arbeitslose Person unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit Versicherungs- und Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erbringen hat. Davon abweichend erhalten Arbeitnehmende, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedoder Abkommensstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitgliedoder Abkommensstaates wohnen, in das sie täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren (echte Grenzgänger), Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates. Die ratio legis dieser Regelung liegt darin, dass echte Grenzgänger ihre nächsten Beziehungen in der Regel am Wohnort haben und deshalb vermutet wird, dass dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung bestehen (Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71, Art. 67 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71, Art. 1 lit. b i.V.m. Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71; E. 6).

Voraussetzungen des Leistungsexportrechts (Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71; E. 7).

Übersiedelt ein echter Grenzgänger nach Eintritt der Arbeitslosigkeit dauerhaft in den ehemaligen Beschäftigungsstaat, erlangt dieser wieder seine Zuständigkeit. Das insgesamt für die Anwendung von Art. 71 der Verordnung 1408/71 bestimmende Merkmal, dass der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen wohnt, dessen Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung gegolten haben, entfällt. Die Verpflichtungen des Staates der letzten Beschäftigung ruhen nur solange, wie die arbeitslose Person in einem anderen Mitgliedstaat wohnt (E. 8).

Der Wohnsitzbegriff des AVIG setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus. Dieser verlangt den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG; E. 9).

Arbeitslosenversicherung

Anspruch eines Grenzgängers, der nach Eintritt der Arbeitslosigkeit seinen Wohnsitz von Deutschland in die Schweiz verlegte, auf Arbeitslosenentschädigung gestützt auf das AVIG

Sachverhalt

**X.**war vom 3. Dezember 2001 bis 30. Juni 2007 als Betreuer bei den Psychiatrischen Diensten T. in der Schweiz tätig. Sein damaliger Wohnort war K. in Deutschland. X. kündigte seine Arbeitsstelle mit der Begründung, aus der Region wegzuziehen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 teilte ihm die deutsche Bundesagentur für Arbeit den Eintritt einer Sperrzeit vom 1. Juli 2007 bis 22. September 2007 mit, weil das Beschäftigungsverhältnis ohne wichtigen Grund durch Kündigung selbst gelöst worden sei. Auch nach Ablauf der Sperrzeit würden keine Leistungen gezahlt, da er in die Schweiz umziehe. Am 31. August 2007 meldete sich X. bei der Gemeinde L. im Kanton Basel-Landschaft zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. September 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse X. wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 28 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Mit Taggeldabrechnung vom 15. Oktober 2007 für die Kontrollperiode September 2007 eröffnete die Öffentliche Arbeitslosenkasse X. eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, laufend vom 3. September 2007 bis 2. September 2009. Gegen die Verfügung vom 12. Oktober 2007 erhob der Versicherte mit Schreiben vom 9. November 2007 Einsprache. Mit Taggeldabrechnung vom 30. Oktober 2007 für die Kontrollperiode Oktober 2007 entrichtete die Öffentliche Arbeitslosenkasse X. Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 1'283.75.

Mit Verfügung vom 27. November 2007 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung von X. rückwirkend ab 3. September 2007 ab, da sich der Wohnsitz während der Tätigkeit für die Psychiatrischen Dienste T. nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland befunden habe. Gleichentags verfügte die Öffentliche Arbeitslosenkasse die Rückforderung der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1'283.75. Gegen diese beiden Verfügungen der Öffentlichen Arbeitslosenkasse erhob X. Einsprache. Die Einspracheinstanz des KIGA Baselland, Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft, wies diese Einsprache ab und bestätigte die Verfügungen vom 27. November 2007. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X. Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht.

Erwägungen

1. (Eintreten)

2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 3. September 2007 zu Recht in Wiedererwägung gezogen und abgelehnt hat, und er die bisher ausbezahlten Arbeitslosenversicherungstaggelder (Kontrollperiode Oktober 2007) zurückerstatten muss.

3. Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG ist die Arbeitslosenkasse verpflichtet, zu Unrecht ausbezahlte Versicherungsleistungen vom Empfänger zurückzufordern. Unrechtmässig ausgerichtete Geldleistungen können aber - unabhängig davon, ob diese Gegenstand einer formellen oder einer materiellen Verfügung waren - immer nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1; vgl. Ueli Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG - Bemerkungen zu Revision, Wiedererwägung und Anpassung, in: SZS 1991 S. 134; BGE 115 V 314, 112 V 373 E. 2c).

4.1 Am 1. Juni 2002 ist das FZA zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Verordnung Nr. 1408/71) und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Verordnung Nr. 574/72), an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinierungsverordnungen.

4.2 Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. g). Sie enthält in Kapitel 6 des Titels III besondere Vorschriften für diese Leistungsart, insbesondere in Abschnitt 1 (Art. 67 f.) dieses Kapitels gemeinsame Bestimmungen (Zusammenrechnung der Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten; Berechnung der Leistungen), in Abschnitt 2 (Art. 69 f.) Vorschriften über Arbeitslose, die sich zur Beschäftigungssuche ins Ausland begeben, und in Abschnitt 3 (Art. 71) Bestimmungen in Bezug auf Arbeitslose, die während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten.

4.3 Grundsätzlich gilt, dass die Verordnungsbestimmungen gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind (BGE 132 V 61 E. 1.3). Hierfür ist die einschlägige Rechtsprechung des EuGH (Art. 16 Abs. 2 FZA) massgebend und von den Gerichten der einzelnen Mitglied- und Abkommensstaaten zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 2007, C 124/06, E. 7.1).

5.1 (Untersuchungsgrundsatz)

5.2 (Grundsatz der freien Beweiswürdigung)

5.3 (Grundsatz des Beweisgrads der überwiegenden Wahrscheinlichkeit)

6.1 Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates abhängig beschäftigt ist, grundsätzlich den Rechtsvorschriften dieses Staates. Bei Eintritt einer Arbeitslosigkeit konkretisiert Art. 67 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 diesen Grundsatz, indem er festhält, dass grundsätzlich der Staat, nach dessen Rechtsvorschriften die arbeitslose Person "unmittelbar zuvor", d.h. vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, Versicherungs- und Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, Leistungen bei Arbeitslosigkeit erbringt. Abgestellt wird somit auf den Staat der letzten Beschäftigung. Davon abweichend regelt Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 die Zuständigkeit für die Gewährung von Leistungen an arbeitslose Personen, die während ihrer letzten Beschäftigung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen (Beschäftigungs-)Staates wohnten. Dabei wird in Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 zwischen Grenzgängern (auch echte Grenzgänger genannt) und Arbeitnehmern, die nicht Grenzgänger sind, unterschieden. Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 legt fest, wer als (echter) Grenzgänger im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 gilt. Danach sind (echte) Grenzgänger Personen, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedoder Abkommensstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitgliedoder Abkommensstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren. Gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 erhalten (echte) Grenzgänger die Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit in Abweichung von der allgemeinen Kollisionsregel nicht nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates, sondern infolge eines Statutenwechsels nach derjenigen des Wohnstaates. Die ratio legis dieser Lösung ist darin zu sehen, dass echte Grenzgänger ihre nächsten Beziehungen in der Regel am Wohnort haben und deshalb vermutet wird, dass dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung bestehen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2479, N 975, 980).

6.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit (echter) Grenzgänger im Sinne von Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 gewesen ist. Für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zu seinem Umzug in die Schweiz hat der Beschwerdeführer somit gemäss Art. 71 Ab. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 zu Recht Leistungen an seinem Wohnort geltend gemacht. Aus dem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit K., vom 20. Juli 2007 geht denn auch hervor, dass der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers anerkannt werde, er aber keine Leistungen ausbezahlt erhalte, weil sein Anspruch vom 1. Juli 2007 bis 22. September 2007 mit einer Sperrfrist wegen Selbstkündigung (12 Wochen) belegt werde. Da der Beschwerdeführer jedoch anschliessend in die Schweiz übersiedelte, muss untersucht werden, welche Auswirkungen dieser Wohnortswechsel auf den Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer weiterhin der Rechtsordnung seines alten Wohnorts unterliege, weshalb es ihm verwehrt sei, zusätzlich Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung seines Beschäftigungs- und mittlerweile auch Wohnsitzstaates zu stellen. Zu prüfen ist deshalb, ob dem Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt seiner Wohnsitznahme in der Schweiz zu Unrecht Leistungen nach schweizerischem Recht zugestanden worden sind.

7.1 Nach Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 behält ein vollarbeitsloser Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats erfüllt und sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, um dort eine Beschäftigung zu suchen, den Anspruch auf diese Leistungen ("Leistungsexportrecht"). Die Durchführungsbestimmung des Art. 83 der Verordnung Nr. 574/72 hält das genaue Vorgehen bei einem Leistungsexport fest und regelt die Zuständigkeiten der involvierten Mitgliedstaaten. Der Leistungsanspruch wird während höchstens drei Monaten von dem Zeitpunkt an aufrechterhalten, von dem ab der Arbeitslose der Arbeitsverwaltung des Staates, den er verlassen hat, nicht mehr zur Verfügung stand (Art. 69 Abs. 1 lit. c der Verordnung Nr. 1408/71). Kehrt der Arbeitslose nicht vor Ablauf der dreimonatigen Frist in den zuständigen Staat zurück, verliert er gemäss Art. 69 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 den Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates.

7.2 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer bereits im Monat August 2007 eine neue Arbeitsstelle in der Schweiz suchte. Gegenüber seinem letzten Arbeitgeber gab er an, die Arbeitsstelle zu kündigen, weil er aus der Region wegziehe (Kündigungsschreiben vom 26. April 2007). Dem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit K., vom 20. Juli 2007 kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer den deutschen Behörden seine Umzugspläne in die Schweiz mitgeteilt hat. Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung sodann wohnte der Beschwerdeführer in der Schweiz. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er nie beabsichtigt hat, nach maximal drei Monaten wieder nach Deutschland zurückzukehren. Da sich aus den Akten auch sonst keine Hinweise darauf ergeben, dass der Beschwerdeführer sein Recht, die deutschen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Leistungen während drei Monaten in die Schweiz zu exportieren, in Anspruch genommen hat, liegt kein Anwendungsfall von Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 vor. Ein Leistungsexport, der einem schweizerischen Anspruch entgegenstehen würde, ist nicht gegeben.

8.1 Wie bereits erwähnt (vgl. Erwägung 6.1 hiervor), erhalten (echte) Grenzgänger gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 die Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit in Abweichung von der allgemeinen Kollisionsregel nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaates. Wenn nun aber der arbeitslose (echte) Grenzgänger im Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung seinen Wohnsitz nimmt, erlangt der letzte Beschäftigungsstaat wieder seine Zuständigkeit (Urteil des EuGH vom 6. November 2003, C-311/01, E. 29 ff.; Eberhard Eichenhofer, Kommentar zu Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, S. 468 f. N 5-8). Dies ergibt sich daraus, dass das insgesamt für die Anwendung von Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmende Merkmal, dass der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen wohnt, dessen Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung gegolten haben, entfallen ist, so dass Abs. 1 lit. a Ziff. ii dieser Vorschrift nicht mehr anwendbar ist. Zur Anwendung gelangen wieder die allgemeine Regelung in Art. 13 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 67 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71. Aufgrund der Übersiedelung in den Beschäftigungsstaat wird der angeordnete Statutenwechsel aufgehoben. Die von einem echten Grenzgänger im Wohnstaat gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bezogenen Leistungen sind dabei so zu behandeln, als wenn sie vom Staat der letzten Beschäftigung bezogen worden wären. Die Verpflichtungen des Mitgliedstaates der letzten Beschäftigung sind deshalb nicht als erloschen zu betrachten, sondern ruhen solange, wie der Arbeitslose in einem anderen Mitgliedstaat wohnt.

8.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Umsiedelung in die Schweiz wieder der Rechtsordnung des AVIG unterliegt und die Schweiz als letzter Beschäftigungsstaat ihre Zuständigkeit und ihre Verpflichtung zur Ausrichtung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Leistungen zurückerhalten hat. Unter Berücksichtigung des in Art. 12 der Verordnung Nr. 1408/71 festgehaltenen Verbots der Kumulation von Leistungen ist im vorliegenden Fall somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf das AVIG ab 1. September 2007 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat.

9.1 Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sind in Art. 8 AVIG normiert. Unter anderem setzt Art. 8 AVIG voraus, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt (Abs. 1 lit. c). Das "Wohnen" in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist dabei nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes zu verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus. Dieser verlangt den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (Urteil des EVG vom 8. November 2006, C 227/05, E. 4.1).

9.2 Im vorliegenden Fall ist unklar, seit wann der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG in der Schweiz wohnt. Dabei kann nicht ausschliesslich auf die Kurzaufenthaltsbewilligung L (Einreisedatum: 8. September 2008) oder das Schreiben der Gemeinde L. vom 31. August 2007 ("Postanschrift […] ist erst ab dem 8. September 2007 möglich, da die Wohnung erst zu diesem Zeitpunkt definitiv bezogen werde") abgestellt werden. Dabei handelt es sich lediglich um Indizien für eine Wohnsitzbegründung in der Schweiz per 8. September 2008. Sie vermögen den Zeitpunkt jedoch nicht ausreichend zu beweisen, da es in den Akten einige Hinweise darauf gibt, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor dem 8. September 2007 tatsächlich mit der Absicht in der Schweiz aufgehalten hat, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten (vgl. Anmeldedatum GAA, Formular "Anmeldung zur Arbeitsvermittlung" vom 31. August 2007). Aus diesem Grund ist diese Frage von der Vorinstanz erneut abzuklären. Bei den Sachverhaltsabklärungen hat der Beschwerdeführer mitzuwirken und in begründeter Weise darzulegen, weshalb bereits vor dem 8. September 2007 ein tatsächlicher Aufenthalt in der Schweiz vorgelegen hat.

10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schweiz als letzter Beschäftigungsstaat unter Berücksichtigung der Voraussetzungen von Art. 8 AVIG verpflichtet ist, arbeitslosenversicherungsrechtliche Taggelder auszurichten. Eine zweifellose Unrichtigkeit der Taggeldabrechnung vom 15. Oktober 2007, die dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung grundsätzlich zugesteht, ist demzufolge nicht gegeben. Aus diesem Grund ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen. Die beiden Verfügungen (Wiedererwägung und Rückforderung) vom 27. November 2007 werden aufgehoben. Da vorliegend jedoch nicht klar ist, ab wann sich der Beschwerdeführer in der Schweiz aufgehalten hat, ist die Angelegenheit zu neuen Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

11. (Kosten)

KGE SV vom 11. Juli 2008 i.S. J. (715 08 22).

Dieser Entscheid ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen.