Der Täter eines Vermögensdelikts kann zusätzlich wegen Geldwäscherei bestraft werden - echte Konkurrenz (Art. 138 und 305bis StGB; E. 4.5)
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 5. September 2003 wurde H. R. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, der mehrfachen Veruntreuung sowie der gewerbsmässigen Geldwäscherei schuldig erklärt und zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.-- verurteilt. Gegen dieses Urteil erklärte der Beurteilte die Appellation und beantragte, dass er vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung sowie der Geldwäscherei kostenlos freizusprechen, eventualiter nur wegen einfacher statt gewerbsmässiger Geldwäscherei schuldig zu sprechen und auf jeden Fall auf die Verhängung einer Busse zu verzichten sei.
Erwägungen
(...)
4.5 (…) Das Verhältnis zwischen Begünstigung (Art. 305 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ist umstritten. Im Zentrum steht dabei die Frage, ob das aus dem Gesetzeswortlaut fliessende Selbstbegünstigungsgebot auch auf den Geldwäschereitatbestand Anwendung finden soll. Das Bundesgericht hat die Frage in BGE 120 IV 323 klar bejaht, da es nicht zumutbar erscheine, vom (Vor)Täter zu verlangen, dass er nichts unternehme, um die Beute zu sichern. In BGE 124 IV 274 hat sich das Bundesgericht mit der in der Literatur geäusserten Kritik auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung unter Hinweis auf den klaren Gesetzeswortlaut, die ratio legis und auch rechtsvergleichende Aspekte bestätigt: Geldwäschereitauglich sind danach alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (BGE 119 IV 242 E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (BGE 120 IV 323 E. 3). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts bestätigt, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter den Voraussetzungen von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können (BGE 122 IV 211 E. 3c).
Die inzwischen ständige Praxis des Bundesgerichts führt teilweise zu nicht überzeugenden Ergebnissen und wird deshalb in der Literatur ganz überwiegend kritisiert (vgl. BGE 124 IV 274 mit Verweisen; vgl. die Nachweise in BGE 122 IV 211 E. 3a und die Urteilsanmerkungen von Cassani, AJP 9/1996 S. 1169, Dénéréaz, JdT 145/1997 S. 177, Graber, AJP 4/1995 S. 515, Schultz, ZBJV 131/1995 S. 845 und ZBJV 133/1997 S. 391, sowie Ackermann, StGB 305bis N. 115 ff., in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998; dazu Schubarth, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle Strafrechtsdenken, Festschrift Günter Bemmann, Baden-Baden 1997, S. 430; derselbe, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 S. 829). Die Kritik wird mit einer strukturellen Verwandtschaft der Geldwäscherei mit Hehlerei und Begünstigung begründet. Geldwäscherei des Vortäters erscheint danach als Selbstbegünstigung. Die beiden angerufenen Bestimmungen Art. 160 und 305 StGB sind jedoch anders als Art. 305bis StGB so formuliert, dass bestraft wird, wer eine Sache, die "ein anderer" erlangt hat, hehlt bzw. wer "jemanden" begünstigt. Ackermann nimmt an, der sprachliche Unterschied sei unbewusst hineingeschlittert und müsse im Sinne einer Lückenfüllung praeter legem ausgeebnet werden (a.a.O., N. 118).
Auch nach einem Teil der Lehre ist die Praxis, dass der Vortäter auch Geldwäscher sein kann, zu bestätigen. Stratenwerth kommt zum Ergebnis, Geldwäscherei sei als andere Straftat im Sinne der Regel anzusehen, dass der Zweck der Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermöge; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar macht, wer seine Verbrechensbeute versteckt, sei allein kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 42). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung, wobei allerdings auch der klare Wortlaut auslegungsbedürftig sein kann (BGE 95 IV 68 E. 3a). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung aus der ratio legis heraus (BGE 123 II 464 E. 3a). Im insoweit klaren Wortlaut von Art. 305bis StGB weist nichts auf eine Nichtanwendbarkeit auf den Vortäter hin, und seinem Sinn und Zweck lässt sich ein Vortäterprivileg nicht entnehmen. Es muss daher Sache des Gesetzgebers bleiben, allenfalls ein Vortäterprivileg einzubauen, so dass sich nur noch strafbar macht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung [...] von Vermögenswerten zu vereiteln, die [...] aus einem Verbrechen eines anderen herrühren. Es erscheint indessen als eine Zielsetzung der Geldwäschereigesetzgebung, jede Verkehrsfähigkeit von Geldern aus verbrecherischem Drogenhandel zu unterbinden (BGE 122 IV 211 E. 3b/ee; auch Ackermann, a.a.O., N. 258; kritisch Arzt, Wechselseitige Abhängigkeit der gesetzlichen Regelung der Geldwäscherei und der Einziehung, in: Trechsel [Hrsg.], Geldwäscherei, Zürich 1997, S. 29). Mit der Rechtsordnung ist vereinbar, dass diese Rechtsfolge auch den Vortäter selber trifft. Nach der ratio legis soll sich Verbrechen nicht lohnen: Unter Strafe gestellt ist daher nicht mehr wie bis anhin lediglich der kriminelle Erwerbsakt. Vielmehr verbietet der Geldwäschereitatbestand zum vornherein jegliche Vereitelungshandlungen. Mit diesem konsequenten Neuansatz in der Verbrechensbekämpfung wird jede Verfügung über eine Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung tatbestandsmässig; die Beutesicherung wird bestraft und damit der Genuss der verbotenen Früchte unterbunden.
Auch aus rechtsvergleichender Sicht besteht kein Anlass zu einer Praxisänderung. Gemäss Art. 6 Ziff. 2 lit. b des Übereinkommens des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (SR 0.311.53) kann ein Vertragsstaat vorsehen, dass die Straftaten der Geldwäscherei "nicht auf die Personen Anwendung finden, welche die Haupttat begangen haben". Damit geht das Übereinkommen von der grundsätzlichen Strafbarkeit des Vortäters aus. Eine Einschränkung hat der schweizerische Gesetzgeber in Art. 305bis StGB nicht vorgesehen. Dieser Konzeption ist nunmehr auch der deutsche Gesetzgeber gefolgt, indem er im entsprechenden § 261 StGB (Geldwäsche) die Einschränkung "eines andern" gestrichen hat (Bundesgesetzblatt 1998 I Nr. 25 vom 8. Mai 1998, S. 845). Bereits im amerikanischen Recht fand die Strafnorm auf den Vortäter selber Anwendung (Arzt, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, ZStrR 106/1989 S. 190).
Unter Berücksichtigung der Praxis des Bundesgerichts wird an dem Wortlaut des Gesetzestextes festgehalten, was zur Konsequenz hat, dass der Vortäter eines Vermögensdelikts zusätzlich auch wegen Geldwäscherei bestraft werden kann.
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KGE ZS vom 10. August 2004 i.S. Staatsanwaltschaft gegen H. R. (61-03/911/AFS)