Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 17. Mai 2022 (400 22 1) Zivilgesetzbuch

Voraussetzung für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrags ( Art. 179 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZPO**): Ein IV-Vorbescheid stellt einen Abänderungsgrund dar, sofern ihm eine umfassende Beurteilung des Gesundheitszustands zugrunde liegt (E. 3).**

Besetzung Präsident Roland Hofmann; Gerichtsschreiberin Karin Wiesner

Parteien A.,

vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Meier, Zentralstrasse 120, Postfach 347, 5430 Wettingen,

Kläger

gegen

B. ,

vertreten durch Advokatin Barbara Zimmerli, Binningerstrasse 11, 4051 Basel,

Beklagte und Berufungsklägerin

Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen / Ehescheidung

Berufung gegen die Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 15. Dezember 2021 A. Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost (nachfolgend: Zivilkreisgericht) wurde A. (nachfolgend: Ehemann) mit Verfügung vom 3. November 2020 verpflichtet, B. (nachfolgend: Ehefrau) einen vorsorglichen Unterhaltsbeitrag ab Juli 2020 von monatlich CHF 3'214.00 sowie die Hälfte des Bonus bei Auszahlung zu leisten. Dies auf der Basis eines monatlichen Nettoeinkommens des Ehemannes von CHF 6'488.40 inkl. 13. Monatslohn, exkl. Bonus, wobei die Ehefrau kein Einkommen verzeichnete.

B. Mit Entscheid vom 2. Februar 2021 verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht (nachfolgend: Kantonsgericht), den Ehemann, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Juli 2020 einen monatlich und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3'155.00 zu leisten. Die Verpflichtung zur Zahlung des hälftigen Bonus an die Ehefrau wurde bestätigt. Im Weiteren wurde die Ehefrau verpflichtet, allfällige ab dem 1. Juli 2020 nachbezahlte IV-Renten an den Ehemann zu entrichten, soweit dieser den Unterhaltsbeitrag an sie bezahlt habe. Ferner wurde festgehalten, dass sich der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag um eine allenfalls in der Zukunft an die Ehefrau ausbezahlte monatliche IV-Rente reduziere. Die Ehefrau wurde zudem verpflichtet, dem Ehemann die Zusprechung einer allfälligen IV-Rente umgehend mitzuteilen und zu belegen.

C. Mit Eingabe vom 10. September 2021 beantragte der Ehemann beim Zivilkreisgericht unter anderem, er sei in Abänderung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 2. Februar 2021 resp. der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 3. November 2020 zu verpflichten, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Juli 2020 einen monatlichen und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 470.00 zu leisten und es sei die Ehefrau zur Rückzahlung der seit 1. Juli 2020 an sie geleisteten Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 40'275.00 (bis dato) an den Ehemann zu verpflichten. Überdies sei festzustellen, dass er der Ehefrau die Hälfte des Bonus bei Auszahlung nicht zu bezahlen habe. Dieser Unterhaltsbeitrag basiere auf einem monatlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'508.00, inkl. 13. Monatslohn, exkl. Zulagen und vor Steuern. Der Ehemann begründete seinen Antrag im Wesentlichen mit dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 9. Juli 2021, wonach die Ehefrau seit dem 8. Februar 2019 zu 50% arbeitsfähig sei, weshalb ihr ein hypothetisches Einkommen im Umfang von CHF 2'508.00 pro Monat anzurechnen sei. Die Ehefrau beantragte, auf die Anträge des Ehemannes nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Überdies reichte sie ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ihres behandelnden Psychiaters ein, wonach sie vom 1. Mai 2021 bis 30. November 2021 zu 100% arbeitsunfähig sei sowie eine Bestätigung der Psychiatrie Baselland für einen stationären Aufenthalt vom 7. bis 20. Oktober 2021.

D. In seiner Verfügung vom 15. Dezember 2021 verpflichtete das Zivilkreisgericht den Ehemann in Abänderung des kantonsgerichtlichen Entscheids zur Leistung eines monatlichen und im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrags an die Ehefrau von CHF 2’010.00. Dieser Unterhaltsbeitrag basiere auf einem monatlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'167.60 (hypothetisches Nettoeinkommen von CHF 2'050.00 inkl. 13. Monatslohn + Krankenkassenprämienverbilligung von CHF 117.60).

E. Dagegen erhob die Ehefrau, vertreten durch Advokatin Barbara Zimmerli, mit Eingabe vom 30. Dezember 2021 Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen:

1. Ziffer 1 und Ziffer 2 des Entscheids vom 15. Dezember 2021 seien ersatzlos aufzuheben.

2. Eventualiter seien Ziffer 1 und Ziffer 2 aufzuheben und es sei der monatliche Unterhaltsbeitrag ab 1. Februar 2023 auf CHF 2'650.00 zu reduzieren (unter Einrechnung eines hypothetischen Einkommens ab 1. Januar 2023 in der Höhe von CHF 1'500.00).

3. Es sei der Ehemann zu einem Prozesskostenbeitrag an die Ehefrau zu verpflichten für die o/e Kosten gemäss effektivem Aufwand, mind. jedoch von CHF 3'000.00, eine Mehrforderung wird vorbehalten.

4. Eventualiter sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei auf die Erhebung eines Prozesskostenvorschusses zu verzichten.

5. Unter o/e Kostenfolge.

Verfahrensantrag:

1. Die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 15. Dezember 2021 sei aufzuschieben.

2. Das Urteil sei auf schriftlichem Weg ohne Parteiverhandlung zu erlassen.

Auf die Begründung der Berufung wird in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

F. In seiner Berufungsantwort vom 11. Januar 2022 verlangte der Ehemann, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Meier, die Abweisung der Berufung unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Berufungsklägerin. Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihm in der Person von Rechtsanwältin Andrea Meier eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Auf die Ausführungen des Ehemannes in der Berufungsantwort wird in den folgenden Erwägungen eingegangen.

G. Mit kantonsgerichtlicher Verfügung vom 5. April 2022 wurde der Schriftenwechsel geschlossen, den Parteien der Entscheid aufgrund der Akten in Aussicht gestellt und zugleich mitgeteilt, dass über die Anträge auf Prozesskostenvorschuss respektive unentgeltliche Rechtspflege mit der Hauptsache entschieden werde.

H. Auf telefonische Anfrage vom 5. April 2022 bei der Rechtsvertreterin der Ehefrau teilte diese dem Kantonsgericht mit, Ende Januar 2022 einen aktualisierten IV-Bescheid erhalten zu haben, der sich inhaltlich jedoch nicht vom bisherigen Entscheid vom 9. Juli 2021 unterscheide. Ansonsten sei keine neue Verfügung der IV erlassen worden.

Erwägungen

1. Die Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 15. Dezember 2021 beinhaltet einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Rahmen einer Ehescheidungsklage und ist daher gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Bei wiederkehrenden Leistungen wie Unterhaltsbeiträgen gilt der Kapitalwert, d.h. der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung (vgl. Art. 92 ZPO) als Streitwert. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist der vom Ehemann an die Ehefrau zu bezahlende monatliche Unterhaltsbeitrag streitig, der erstinstanzlich ab Oktober 2022 auf CHF 2'010.00 pro Monat festgelegt wurde. Der erforderliche Streitwert ist damit ohne Weiteres erreicht. Vorsorgliche Massnahmen werden im summarischen Verfahren angeordnet (Art. 248 lit. d ZPO). Die Berufung ist daher gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen.

Die angefochtene Verfügung wurde der Rechtsvertreterin der Ehefrau am 21. Dezember 2021 zugestellt. Die Berufung vom 30. Dezember 2021 erfolgte innert der zehntägigen Frist. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde vorläufig verzichtet. Zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Zivilkreisgerichte Basel-Landschaft, die im summarischen Verfahren ergangen sind, ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.

Die Ehefrau macht geltend, die Vorinstanz stelle zu Unrecht auf den Vorbescheid der IV ab und attestiere der Ehefrau gestützt darauf eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, was zu einem hypothetischen Einkommen der Ehefrau führe, welches zu generieren sie jedoch nicht in der Lage sei. Damit habe sie fälschlicherweise eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse angenommen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und das Recht falsch angewendet. Die Ehefrau bringt demnach zulässige Berufungsgründe vor (Art. 310 ZPO). Auf die Berufung ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Auch neue Bestreitungen stellen Tatsachen im Sinne des Novenrechts dar, weshalb sich auch deren Zulässigkeit im Berufungsverfahren nach Art. 317 Abs. 1 ZPO richtet (BenediktSeiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1250 und 1254). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Denn der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (BGE 142 III 413, E. 2.2.2). Deshalb besteht im Rahmen von Art. 317 ZPO für die der Untersuchungsmaxime unterliegenden Prozesse keine Erleichterung des Novenrechtes: Das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren unterliegt somit generell und ohne Ausnahmen den Schranken von Art. 317 Abs.1 ZPO (KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (BSK ZPO), 3. Aufl. 2017, Art. 317 N 2).

2.2 Das vorliegende Verfahren unterliegt der Untersuchungsmaxime. Dennoch sind Noven lediglich unter den restriktiven Voraussetzungen gemäss Art. 317 ZPO zulässig. Die Ehefrau bringt in der Berufung erstmals den Einwand vor, die Tochter Céline beende im Juli 2022 ihre Ausbildung, so dass sie künftig nicht mehr vom Ehemann finanziell unterstützt werden müsse. Folglich entfielen die entsprechenden Bedarfspositionen in seiner Unterhaltsberechnung, weshalb sein Bedarf ab Juli 2022 tiefer ausfalle und zu berücksichtigen sei. Auch die Beanstandung, die Ehefrau erhalte ab dem Jahr 2023 keine Krankenkassenprämienverbilligung mehr, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt der Betrag von CHF 117.60 nicht mehr als Einkommen angerechnet werden dürfe, wird erstmals in der Berufung vorgebracht. Dass die Tochter Céline im Juli 2022 ihre Ausbildung beenden und die Ehefrau ab dem Jahr 2023 allenfalls keine Prämienverbilligung der Krankenkasse erhalten wird, war der Ehefrau bereits zum vorinstanzlichen Entscheiddatum bekannt, weshalb sie diese Bestreitungen bereits im damaligen Verfahren hätte vorbringen müssen. Diese beiden erst im zweitinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Einwände erfolgen zu spät und können folglich nicht gehört werden.

3. Abänderungsgrund

3.1 Im vorliegenden Fall ist zunächst streitig, ob die Voraussetzungen für eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge gegeben sind. Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZPO). Nach der Rechtsprechung setzt eine solche Abänderung voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Massnahmeentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist insbesondere auch dann ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist. Im Übrigen kann ein Abänderungsbegehren nicht damit begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder – gestützt auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweise – in tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Denn das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018, E. 3.1.1).

3.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Ehefrau werde mit IV-Vorbescheid vom 9. Juli 2021 aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Erwerbsfähigkeit in sämtlichen beruflichen Tätigkeiten des ersten Arbeitsmarkts attestiert. Aus rheumatologischer Sicht bestehe als Verkäuferin oder Reinigungsfachfrau keine Arbeitsfähigkeit, jedoch für alle anderen beruflichen Tätigkeiten eine solche von 50% im ersten Arbeitsmarkt. Dieser Vorbescheid basiere auf einer umfassenden, interdisziplinären Begutachtung der Ehefrau vom 20. Mai 2021. Es sei somit glaubhaft dargetan, dass die Ehefrau ab dem 8. Februar 2019 aus gesundheitlicher Sicht zu 50% arbeitsfähig sei. Um das erforderliche Mass des Glaubhaftmachens zu erreichen, bedürfe es nicht eines rechtskräftigen IV-Rentenbescheids. Das von der Ehefrau eingereichte Arztzeugnis ihres Psychiaters vermöge daran nichts zu ändern. Zunächst könne diesem nicht entnommen werden, woraus sich ihre 100%ige Arbeitsunfähigkeit ergebe und welche Untersuchungen durchgeführt worden seien. Es falle überdies auf, dass ihr für den Monat Mai eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert werde, mithin für den Monat, in welchem die im IV-Verfahren zur Gesamtbeurteilung führenden Explorationsdaten erhoben worden seien. Daher vermöge das unbegründete Arztzeugnis die durch den IV-Vorbescheid glaubhaft gemachte 50%ige Arbeitsfähigkeit der Ehefrau nicht zu erschüttern. Es seien auch keine Gründe für ihren stationären Aufenthalt in der Psychiatrie Baselland vorgetragen worden, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich die Ehefrau auf eigenen Wunsch habe stationär einweisen lassen. Folglich sei für die Ehefrau von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen, womit die Voraussetzungen zur Abänderung des vorsorglichen Unterhaltsbeitrags gegeben seien.

3.3 Die Ehefrau wendet in ihrer Berufung vom 30. Dezember 2021 ein, es handle sich beim Bescheid der IV lediglich um eine vorläufige Beurteilung. Es liege noch kein rechtskräftiger Entscheid der IV vor. Aufgrund ihres letzten stationären Klinikaufenthalts tätige die IV weitere Abklärungen. Gemäss telefonischer Auskunft bei der zuständigen Sachbearbeiterin der IV-Stelle sei beabsichtigt, einen neuen Bericht beim regionalen ärztlichen Dienst einzuholen, was zu einem neuen IV-Vorbescheid im Jahr 2022 führen könne. Ob und wann es zu einem neuen IV-(Vor)Bescheid komme, sei zur Zeit jedoch noch ungewiss. Solange noch kein definitiver Rentenbescheid vorliege, könne gestützt auf den Vorbescheid nicht von einer hinreichend bestätigten Aussage zur Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau ausgegangen werden. Deshalb sei vorinstanzlich beantragt worden, auf das Abänderungsgesuch des Ehemannes nicht einzutreten. Ebenfalls bereits vorinstanzlich habe sie darauf hingewiesen, nur noch Tätigkeiten im 2. Arbeitsmarkt ausführen zu können. Zudem habe sie ein Arztzeugnis eingereicht, wonach sie zu 100% arbeitsunfähig sei. Indem die Vorinstanz dieses Arztzeugnis als Parteibehauptung einstufe, begehe sie eine Rechtsverletzung. Auch das Abstellen auf den lediglich vorläufigen Bescheid der IV stelle eine Rechtsverletzung dar. Ein Abänderungsgrund müsse dauerhaft und wesentlich sein. Dies sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Ihre Erwerbsfähigkeit sei immer noch unklar und die IV-Stelle beabsichtige, einen neuen Bericht zu verfassen. Solange keine klare Sachlage bestehe und die IV-Abklärungen weiter im Gang seien, seien die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Tatsachen nicht richtig festgestellt worden und es liege daher keine korrekte Grundlage vor. Somit sei weiterhin von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau auszugehen, so dass kein Abänderungsgrund gegeben sei. Die Berufung sei daher mangels Vorliegen eines Abänderungsgrunds gutzuheissen.

3.4 Der Ehemann bestreitet die Ausführungen der Ehefrau und bringt vor, die Ehefrau habe den Vorbescheid der IV-Stelle in Bezug auf ihre 50%ige Arbeitsfähigkeit ab dem 16. April 2018 selbst akzeptiert. Dies gehe explizit aus dem Schreiben der Ehefrau vom 21. August 2021 an die IV-Stelle hervor. Ob ein rechtskräftiger Entscheid der IV vorliege, sei irrelevant, zumal sich der Massnahmerichter seine Überzeugung selbst zu bilden habe. Seine Einschätzung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit der Ehefrau sei nicht zu beanstanden und erfolge in Übereinstimmung mit dem IV-Vorbescheid. Die Ehefrau habe überdies einen neuen Vorbescheid der IV-Stelle in Aussicht gestellt, konkrete Hinweise dafür bestünden jedoch keine. Sollte sich der Gesundheitszustand der Ehefrau derart ändern, dass ein neues Gutachten erstellt werden müsste, wäre dies ein Grund für einen Abänderungsentscheid. Bis dahin gelte jedoch der Vorbescheid.

3.5 Die Ehefrau irrt in der Annahme, es liege keine klar festgestellte 50%ige Arbeitsfähigkeit der Ehefrau vor. Der IV-Vorbescheid stellt in aller Deutlichkeit fest, dass die Ehefrau aus psychiatrischer Sicht in allen Bereichen zu 50% arbeitsfähig ist und aus rheumatologischer Sicht – ausser im Verkauf sowie der Reinigung – ebenfalls zu 50% voll arbeitsfähig ist. Daran ändert auch der Umstand, dass die Ehefrau vom 7. bis 20. Oktober 2021 in stationärer, psychiatrischer Behandlung war, nichts. Wie die Ehefrau selbst ausführt, handelte es sich dabei bereits um den vierten stationären Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik. Zum Zeitpunkt des interdisziplinären Gutachtens der IV hatte die Ehefrau somit bereits drei stationäre Aufenthalte hinter sich, die in der umfassenden Beurteilung berücksichtigt worden sind. Ebenso vermag die – lediglich vorübergehend attestierte – 100%ige Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau daran nichts zu ändern. Das von Dr. med. Hoffmann ausgestellte Arbeitsunfähigkeitszeugnis dauerte bis zum 30. November 2021. Gestützt auf die umfassende Abklärung der IV ist die Vorinstanz deshalb zu Recht von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit der Ehefrau ausgegangen und hat dementsprechend einen Abänderungsgrund bejaht. Der Einwand der Ehefrau, es handle sich beim IV-Vorbescheid lediglich um einen vorläufigen Entscheid, weshalb das Gericht sich nicht darauf berufen könne, geht fehl. Auch wenn es sich lediglich um einen Vorbescheid der IV handelt, wurde eine umfassende Beurteilung ihres Gesundheitszustands vorgenommen, einschliesslich einer allseitigen Untersuchung sowie unter Berücksichtigung einer allfälligen Vorerkrankung oder gegenwärtiger Beschwerden. Somit kann im jetzigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass die Ehefrau zu 50% arbeitsfähig ist. Sollte der definitive Entscheid der IV der Ehefrau tatsächlich eine höhere Arbeitsunfähigkeit attestieren, liegt ein Abänderungsgrund vor.

4. Hypothetisches Einkommen:

4.1 Die Ehefrau beanstandet überdies die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Für den nachehelichen Unterhalt gilt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 125 Abs. 1 ZGB das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenversorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht besteht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (BGE 147 III 308, E. 5.2). Ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne. Dass eine vorhandene Arbeitskapazität auszuschöpfen ist, entspricht denn auch einem allgemeinen Grundsatz im Unterhaltsrecht (BGE 147 III 301 E. 6.2). Nach der Rechtsprechung, die das Bundesgericht für alle Matrimonialsachen entwickelt hat, darf das Gericht bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen der Unterhaltsberechtigten (wie auch des Unterhaltsverpflichteten) abweichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, sofern es für den betroffenen Ehegatten zumutbar und möglich ist, ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erreichen. Zum Einkommen eines Ehegatten zählen nicht nur die Erwerbseinkünfte, sondern auch die Erträgnisse aus seinem Vermögen. Ob einem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage; ob dessen Erzielung auch als tatsächlich möglich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird. Auch letzternfalls müssen aber jene Tatsachen als vorhanden festgestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen. Im Zusammenhang mit dem Erwerbseinkommen der unterhaltspflichtigen Partei hat das Bundesgericht vor kurzem klargestellt, dass ein hypothetisches Einkommen auch bei unverschuldeter Einkommensverminderung angerechnet werden kann, weil die gesetzliche Unterhaltspflicht zur Folge hat, dass der Pflichtige alles in seiner Macht Stehende unternehmen und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen muss, um das erforderliche Einkommen zu generieren. Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen gar in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018, E. 3.1.2).

4.2 Die Vorinstanz führt aus, die Ehefrau habe während der Ehe von 2007 – 2017 teilzeit gearbeitet und von April 2017 bis Oktober 2017 Arbeitslosentaggeld bezogen. Ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Verkäuferin und/oder Reinigungsfrau könne sie gemäss IV-Gutachten nicht mehr ausüben. Es sollte der Ehefrau – nach Durchlaufen der entsprechenden kurzen Ausbildung – angesichts des notorischen Pflegenotstandes mittelfristig möglich sein, eine Anstellung als Assistentin in der Pflege, Betreuung oder Aktivierung zu finden, und zwar auch eine solche, in der auf ihre gesundheitlichen Bedürfnisse Rücksicht genommen werde. Familiäre Verpflichtungen wie Kinderbetreuung habe die Ehefrau keine mehr. Es sei ihr somit möglich und zumutbar, einer entsprechenden Erwerbstätigkeit im Umfang von 50% nachzugehen, so dass ihr ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Gemäss Website des SRK Baselland würden laufend Pflegehelferkurse angeboten. Es sei ihr somit zumutbar und möglich, die entsprechende Ausbildung bis Ende Juni 2022 zu absolvieren. Anschliessend werde ihr eine Übergangsfrist von drei Monaten zur Stellensuche gewährt, so dass ihr ab Oktober 2022 ein hypothetisches Einkommen als Pflegehelferin SRK anzurechnen sei. Das Einkommen einer 51-jährigen Pflegehelferin SRK ohne Berufserfahrung betrage gemäss Salarium bei einem 100% Pensum CHF 4'809.00 brutto, somit CHF 4'100.00 netto. Mit einem 50% Pensum könne die Ehefrau folglich CHF 2'050.00 netto erzielen. Dieser Betrag sei ihr als hypothetisches Einkommen ab Oktober 2022 anzurechnen.

4.3 Die Ehefrau führt zunächst aus, dass ihr aufgrund ihrer Beeinträchtigung lediglich eine Erwerbstätigkeit im zweiten Arbeitsmarkt zumutbar sei. Die von der Vorinstanz angenommene Tätigkeit als Pflegehilfe setze eine gute Gesundheit voraus, sowohl in physischer als auch in psychischer Hinsicht. Diese Voraussetzung bringe sie jedoch nicht mit. Zudem habe sie eine Rückenoperation hinter sich, weshalb sie nicht mehr als 10 kg heben dürfe. Ihre steten Rückenschmerzen verhinderten überdies eine dauernd sitzende oder stehende Tätigkeit. Zudem leide sie an Epilepsie, was weitere Tätigkeiten ausschliesse. Eine Ausbildung als Pflegehelferin komme für sie folglich nicht in Betracht, weshalb auch kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne. Beim vorgeschlagenen Kurs der SRK handle es sich nicht um eine Ausbildung, sondern um einen Lehrgang von 6 Monaten mit dazugehörigem Praktikum von 2 Wochen sowie einer Prüfung. Die Ehefrau lebe unter dem Existenzminimum und könne die Kurskosten nicht finanzieren. Sollte das Gericht dennoch von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, sei dies frühestens ab Januar 2023 anrechenbar. Die Lehrgänge im Januar und Februar 2022 seien bereits ausgebucht, weshalb sie den Kurs frühestens im September oder Oktober 2022 beenden könne. Auch sei das hypothetische Einkommen zu hoch angesetzt. Eine ungelernte Pflegehilfe verdiene in einem Altersheim maximal CHF 3'700.00 brutto. Es sei von einem Bruttolohn für ihre Hilfstätigkeit von maximal CHF 3'510.00 auszugehen, so dass ihr auf ihr 50% Pensum maximal CHF 1'755.00 brutto angerechnet werden könne. Realistischer sei jedoch die Anstellung im Stundenlohn, der naturgemäss noch tiefer ausfalle. Ein realistisch erzielbarer hypothetischer Verdienst für ein Berufsprofil der Ehefrau sei somit bei CHF 1'500.00 netto anzusetzen.

4.4 Der Ehemann widerspricht den Ausführungen der Ehefrau und stellt fest, dass für ihre Behauptung, lediglich im zweiten Arbeitsmarkt tätig sein zu können, keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Es erübrige sich deshalb, auf diesen Standpunkt näher einzugehen. Auch seien keinerlei Hinweise ersichtlich, weshalb die Ehefrau nicht als Pflegehelferin arbeiten könne. Schliesslich müsse man bei der Ausübung dieses Berufes nicht den ganzen Tag bloss sitzen oder stehen. Die Ehefrau verfüge über sämtliche Fähigkeiten, um als Pflegehelferin tätig zu sein. Zudem könne die Ehefrau auch einen anderen Beruf als denjenigen der Pflegehelferin wählen, beispielsweise an nicht gefährlichen Maschinen, im Büro, in einem Call-Center etc. Es könne aber nicht die Aufgabe des Scheidungsverfahrens sein, für die Ehefrau eine eigentliche Berufsberatung vorzunehmen. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb der Ehefrau das hypothetische Einkommen erst ab Januar 2023 anzurechnen sei, zumal die Lehrgänge im Januar und Februar 2022 nicht ausgebucht seien und der Kurs lediglich zwei bis drei Monate daure. Das von der Vorinstanz errechnete hypothetische Einkommen sei korrekt und zu belassen. Die von der Ehefrau ins Recht gelegten Berechnungen mit dem Lohnrechner Salarium basierten auf keiner Berufsausbildung, was tatsachenwidrig sei. Die Ehefrau verfüge über eine abgeschlossene Ausbildung als Verkäuferin. Ferner attestiere das IV-Gutachten der Ehefrau keine Lohneinschränkungen aufgrund ihres Gesundheitszustands, so dass vom hypothetischen Medianlohn von CHF 2'050.00 auszugehen sei.

4.5 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Ehefrau angeblich bloss im zweiten Arbeitsmarkt tätig sein kann. Das IV-Gutachten attestiert der Ehefrau eine 50%ige Arbeitsfähigkeit im ersten Arbeitsmarkt, weshalb kein Anlass besteht, von diesem Standpunkt abzuweichen. Die Vorinstanz hat sowohl die Möglichkeit als auch die Zumutbarkeit eines 50%igen Erwerbseinkommens der Ehefrau abgeklärt und ihr gestützt darauf ein korrekt ermitteltes hypothetisches Einkommen angerechnet. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Ehefrau zielen allesamt ins Leere. Nach umfassender interdisziplinärer Begutachtung durch verschiedene Fachärzte und in Kenntnis der behaupteten Vorerkrankung sowie der Rückenoperation kommt das Gutachten zum Schluss, dass die Ehefrau zu 50% arbeitsfähig ist. Die Vorinstanz hat keine Rechtsverletzung begangen, sondern entsprechend dem allgemeinen Grundsatz im Unterhaltsrecht, die vorhandene Arbeitskapazität ausschöpfen zu müssen, der Ehefrau ein angemessenes hypothetisches Einkommen angerechnet. Das IV-Gutachten attestiert der Ehefrau keine Lohneinschränkungen aufgrund ihres Gesundheitszustands, so dass von einem Medianlohn ausgegangen werden kann. Der Ehemann stellt überdies zutreffend fest, dass die von der Ehefrau ins Recht gelegten Berechnungen von einer falschen Prämisse ausgingen und deshalb zu tief angesetzt seien. Der hypothetische angerechnete Lohn von monatlich CHF 2'050.00 ist nicht zu beanstanden, weshalb die Berufung der Ehefrau auch in diesem Punkt abzuweisen ist.

5. Berechnung

5.1 Ist die Voraussetzung der wesentlichen und dauerhaften Veränderung erfüllt, so setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Hierzu sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den neuesten Stand zu bringen. Diese Aktualisierung setzt nicht voraus, dass die Anpassungen, die das Gericht in den anderen Positionen vornimmt, ebenfalls den Tatbestand der Veränderung der Verhältnisse erfüllen. Die beschriebene Regel, die das Bundesgericht in seiner Praxis betreffend die Abänderung des nachehelichen Unterhalts entwickelt hat, gilt auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen (BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018, E. 3.1.1).

5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass zufolge Vorliegens eines Abänderungsgrundes die gesamte Unterhaltsberechnung der Ehegatten neu durchzuführen sei. Da kein Ehegatte eine Veränderung der Einkommenssituation des Ehemannes geltend mache, sei bei ihm weiterhin vom bisher angenommenen Einkommen von CHF 6'488.40 auszugehen. Bei der Ehefrau werde neu das hypothetische Einkommen von monatlich netto CHF 2'050.00 zuzüglich der Prämienverbilligung von CHF 117.60 eingesetzt. Der Ehemann bringe vor, als Aussendienstmitarbeiter zwingend auf ein Auto angewiesen zu sein. Im kantonsgerichtlichen Entscheid vom 2. Februar 2021 sei diese Position nicht dem Grundsatz nach nicht berücksichtigt worden, sondern mangels Beleg. Es sei daher von einem Kompetenzcharakter des Autos auszugehen. Der Ehemann belege nun die Parkplatzkosten im Betrag von monatlich CHF 127.00, so dass es diese zu berücksichtigen gelte. Der Ehemann beantrage überdies, es sei bei seinem Überschuss vorab der Betrag von CHF 212.00 als Sparquote für seine Lebensversicherung abzuziehen. Er habe nachgewiesen, seit 1999 in die gebundene Vorsorge eine Prämie von CHF 212.00 zu leisten. Die trennungsbedingten Mehrkosten erforderten nicht ein Zurückgreifen auf diese Sparquote. Deshalb sei von seinem monatlichen Überschuss im Betrag von CHF 2'940.40 vorab der Betrag von CHF 212.00 in Abzug zu bringen.

5.3 Die Ehefrau moniert diesbezüglich, bei einer Abänderung eines vorsorglichen Massnahmeentscheids habe nicht eine komplette Neuberechnung zu erfolgen, sondern nur die Positionen mit einem Abänderungsgrund. Über die anderen Positionen sei bereits rechtskräftig entschieden worden. Der vorinstanzlich berechnete Grundbedarf des Ehemannes im Betrag von CHF 3'798.00 sei zu hoch. Dieser betrage lediglich CHF 3'276.00. Auch die Kosten für den Parkplatz im Betrag von CHF 127.00 seien nicht zu berücksichtigen, da im früheren vorsorglichen Massnahmeentscheid das Fahrzeug keinen Kompetenzcharakter aufweise. Das Kantonsgericht habe dem Ehemann ebenfalls keine Parkplatzkosten eingerechnet. Überdies habe die Vorinstanz dem Ehemann zu Unrecht eine Sparquote im Umfang von monatlich CHF 212.00 eingesetzt. Diese Sparquote sei im früheren vorsorglichen Massnahmeentscheid nicht berücksichtigt worden, obwohl sie schon damals hätte vorgebracht werden müssen. Eine Sparquote sei nur zu berücksichtigen, wenn sie nicht durch die trennungsbedingten Mehrkosten konsumiert werde. Im vorliegenden Fall werde die Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten offensichtlich konsumiert, so dass diese Position in der Bedarfsrechnung des Ehemannes zu streichen sei.

5.4 Der Ehemann führt aus, beruflich auf ein Fahrzeug angewiesen zu sein, weshalb das Auto Kompetenzcharakter aufweise und der Parkplatz zu berücksichtigen sei. Ebenso sei ihm die Position für die Sparquote zu belassen. Entgegen den Ausführungen der Ehefrau sei die Sparquote nicht durch die trennungsbedingten Mehrkosten konsumiert.

5.5 Entgegen der Ansicht der Ehefrau hat die Vorinstanz korrekterweise sämtliche Positionen der Unterhaltsberechnung neu geregelt, da nach bundesgerichtlicher Praxis auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den neuesten Stand zu bringen sind (vgl. E. 5.1 oben). Ferner hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass im kantonsgerichtlichen Verfahren 400 20 270 dem Ehemann bloss deshalb keine Kosten für einen Parkplatz angerechnet worden sind, da er diese nicht zu belegen vermochte. Im vorliegenden Abänderungsverfahren sind die monatlichen Kosten für den Parkplatz des Ehemannes im Betrag von CHF 127.00 nunmehr ausgewiesen, so dass es diese zu berücksichtigen gilt, zumal dem Fahrzeug des Ehemannes Kompetenzcharakter zukommt. Alsdann hat die Vorinstanz dem Ehemann zu Recht die Sparquote von CHF 212.00 pro Monat berücksichtigt. Zum Trennungszeitpunkt der Ehegatten im Dezember 2017 erzielte die Ehefrau kein Einkommen. Durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Ehefrau in der Höhe von CHF 2'050.00 zuzüglich Krankenkassenprämienverbilligung werden die trennungsbedingten Mehrkosten konsumiert, so dass die nunmehr beantragte und belegte Sparquote von monatlich CHF 212.00 vorab vom Überschuss des Ehemannes in Abzug zu bringen ist. Die Berufung der Ehefrau ist folglich auch in Bezug auf die Unterhaltsberechnung abzuweisen.

6.1 Der Ehemann beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Wie bereits im kantonsgerichtlichen Verfahren 400 20 270 mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 festgestellt wurde, verfügt der Ehemann über eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert per 1. Januar 2020 von CHF 31'578.55. Damit wird der zur Beurteilung der Mittellosigkeit gemäss Art. 117 lit. a ZPO nicht zu berücksichtigende Notgroschen von CHF 20'000.00 bis CHF 25'000.00 überstiegen, weshalb sein Gesuch abzuweisen ist.

6.2 Die Ehefrau beantragt, es sei der Ehemann zu einem Prozesskostenbeitrag für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten gemäss effektivem Aufwand an die Ehefrau zu verpflichten, mindestens jedoch von CHF 3'000.00. Eine Mehrforderung wird vorbehalten. Eventualiter sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

6.3 Verfügt ein Ehegatte nicht über die notwendigen Mittel, kann er in einem eherechtlichen Prozess vom anderen Ehegatten gestützt auf die eherechtlichen Pflichten (Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB) einen Prozesskostenvorschuss verlangen, um seine Interessen im Prozess zu wahren. Darunter wird eine im Hinblick auf zukünftig entstehende Anwalts- und Gerichtskosten zu leistende Zahlung verstanden. Sie ist in erster Linie für die Bezahlung des Vorschusses bestimmt, den Anwältinnen und Anwälte von ihren Klientinnen und Klienten fordern. Der angesprochene Ehegatte muss in der Lage sein, den Kostenvorschuss zu bezahlen. Ist er dies nicht, so hat der antragstellende Ehegatte subsidiär Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (VerenaBräm, Zürcher Kommentar ZGB, 3. Aufl., Art. 159 N 131).

6.4 Im vorliegenden Fall sind die Anwalts- und Prozesskosten bereits entstanden, weshalb sich ein Prozesskostenvorschuss erübrigt. Es besteht jedoch die Möglichkeit, den leistungsfähigen Ehegatten im Rahmen eines eherechtlichen Verfahrens gestützt auf die eheliche Beistands-pflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB zur Übernahme der Gerichts- und Anwaltskosten der ansprechenden Partei in Form eines Prozesskostenbeitrags zu verpflichten. Diesfalls handelt es sich nicht um eine vorsorgliche angeordnete Massnahme, sondern vielmehr um die definitive Verpflichtung zur Übernahme der Prozesskosten der prozessarmen Partei durch den leistungsfähigen Ehegatten. Die Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren bleibt vorbehalten (DENISE WEINGART, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international – Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, Stämpfli Verlag Bern, 2018, S. 681.). Wie unter Ziffer 6.1 hiervor festgestellt wurde, verfügt der Ehemann über ausreichend finanzielle Mittel in seiner Lebensversicherung. Deshalb ist er zur Übernahme der Gerichts- und Anwaltskosten der Ehefrau in Form eines Prozesskostenbeitrags zu verpflichten. Vorbehalten bleibt die Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren.

7.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Da die Ehefrau mit ihren Berufungsanträgen nicht durchzudringen vermag und somit unterliegt, wären ihr die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen. Vorliegend wird jedoch der Ehemann gestützt auf die eheliche Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB zur Übernahme der Gerichts- und Anwaltskosten der Ehefrau in Form eines Prozesskostenbeitrags verpflichtet. Deshalb sind ihm – entgegen dem Ausgang des Verfahrens – sowohl die ordentlichen als auch die ausserordentlichen Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr wird gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a GebT auf CHF 2'000.00 festgelegt und dem Ehemann in Form eines Prozesskostenbeitrags auferlegt.

7.2 Sodann hat der Ehemann der Ehefrau im Rahmen eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Rechtsvertreterin der Ehefrau macht mit Honorarnote vom 30. Dezember 2021 einen Zeitaufwand von 11 Stunden und 30 Minuten geltend, wobei sie den Tarif von CHF 200.00 für die unentgeltliche Rechtspflege anwendet. Da die unentgeltliche Rechtspflege vorliegend nicht gewährt wird, wird der Rechtsvertreterin der Ehefrau ein Tarif von CHF 260.00 pro Stunde angerechnet, analog ihrer Honorarnote im kantonsgerichtlichen Verfahren 400 20 270. Der Ehemann ist demzufolge zu verpflichten, der Ehefrau eine Parteientschädigung von CHF 2'990.00 zuzüglich Auslagen von CHF 23.00 und MWSt à 7.7% resp. CHF 232.00, total CHF 3'245.00 zu bezahlen.

7.3 Mit der Auferlegung sämtlicher Prozesskosten an den Ehemann verbleibt diesem – bei eigenen Anwaltskosten in mutmasslicher Höhe wie bei der Ehefrau – ein Notgroschen in der Grössenordnung von CHF 20'000.00 bis CHF 25'000.00.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 für das Berufungsverfahren hat der Ehemann zu tragen.

Der Ehemann schuldet der Staatskasse CHF 2'000.00, zahlbar innert 30 Tagen.

3. Der Ehemann hat der Ehefrau eine Parteientschädigung im Betrag von CHF 3'245.00 (inkl. Spesen und MWST) zu leisten.

Präsident Roland Hofmann

Gerichtsschreiberin Karin Wiesner