Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 15. Oktober 2019 (400 19 159)

Obligationenrecht

Prüfung, ob im konkreten Fall ein Arbeitsverhältnis oder Franchising vorliegt; Theorie der doppelrelevanten Tatsachen

Besetzung		Präsident Roland Hofmann, Richter Dieter Freiburghaus (Ref.), Richterin Barbara Jermann Richterich; Gerichtsschreiberin Karin Arber
Parteien		A.____ vertreten durch Advokat Dr. Michael Kull, Marktplatz 18, 4001 Basel, Kläger und Berufungskläger
		gegen
		B.____AG vertreten durch Rechtsanwalt Michael Sigerist, Pilatusstrasse 35, Postfach 3868,6002 Luzern, Beklagte und Berufungsbeklagte
Gegenstand		Arbeitsrecht Berufung gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 10. April 2019 (mit Rektifikat vom 12. April 2019)

**A.**A.____ betrieb mehrere Jahre als Shopunternehmer im Franchiseverhältnis einen C.____Shop mit Tankstelle in X.____. Dazu wurde am 3. Juni 2010 die D.____GmbH mit Sitz in Y.____ gegründet. Neben A.____ als Vorsitzender der Geschäftsleitung erhielten in dieser GmbH zwei Vertreter der B.____AG die Kollektivunterschrift zu zweien. Das Franchising wurde mit Pacht- und Betreuungsverträgen zwischen der D.____GmbH und der B.____AG geregelt. Die per 31. März 2017 auslaufenden Pacht- und Betreuungsverträge wurden von der B.____AG nicht mehr verlängert. Am 2. März 2017 wurde A.____ von einer Drittperson, welche als Shopunternehmer ad interim bezeichnet war, im Namen der D.____GmbH ordentlich gekündigt und die sofortige Freistellung sowie ein Hausverbot ausgesprochen.

**B.**A.____ (nachfolgend: Kläger oder Berufungskläger) beschritt sodann den Rechtsweg gegen die B.____AG (nachfolgend: Beklagte oder Berufungsbeklagte). Er machte arbeitsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend und reichte nach vergleichslos durchlaufenem Schlichtungsverfahren am 9. Februar 2018 am Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West eine Klage für eine Forderung von CHF 30'000.00 brutto nebst Zins zu 5% ab dem 1. April 2017 ein, wobei er Mehrforderungen vorbehielt. Er stellte sich auf den Standpunkt, es habe zu keiner Zeit eine Unabhängigkeit der D.____ GmbH von der Beklagten bestanden und auch keine Selbständigkeit des Klägers innerhalb der GmbH. Die GmbH sei von der Beklagten nur vorgeschoben worden, um zwingende arbeitsrechtliche Verpflichtungen zu umgehen und damit Ansprüche ihr gegenüber zu verhindern. Die Beklagte bestritt demgegenüber eine arbeitsrechtliche Verflechtung zum Kläger und machte geltend, das angerufene Gericht sei daher sachlich nicht zuständig. Sie vertrat die Auffassung, der Kläger habe den Shop als selbständiger Unternehmer im Franchising betrieben. Mit Entscheid vom 10. April 2019 (Rektifikat vom 12. April 2019) trat der Zivilkreisgerichtspräsident auf die Klage nicht ein und auferlegte dem Kläger eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von CHF 8'932.00. Der Gerichtspräsident gelangte zum Schluss, es liege keine arbeitsrechtliche Streitigkeit vor. Deshalb sei die Klagebewilligung, welche bei der für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständigen Schlichtungsbehörde eingeholt worden sei, nicht gültig und auf die Klage daher nicht einzutreten.

**C.**Mit Eingabe vom 17. Juni 2019 an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, erklärte der Kläger die Berufung gegen den Entscheid vom 10. April 2019. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung seiner Forderungsklage, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung. Die Berufungsbeklagte beantragte mit Berufungsantwort vom 22. August 2019 die Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei, und die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. Eventualiter sei das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die vorinstanzliche Entscheidbegründung und die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.

**D.**Mit Verfügung vom 23. August 2019 schloss der Präsident der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts den Schriftenwechsel und ordnete den Entscheid durch die Dreierkammer aufgrund der Akten an. Die Anträge des Berufungsklägers auf Zeugenbefragung und Verpflichtung der Gegenpartei zur Urkundenedition wies er ab.

Erwägungen

1. Gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Berufung zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt vor der ersten Instanz aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Der vorliegenden Berufung liegt eine Forderung von CHF 30'000.00 zugrunde, so dass der gesetzlich erforderliche Streitwert erreicht ist. Die Berufung ist schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die schriftliche Begründung des angefochtenen Entscheids vom 10. April 2019 wurde dem Berufungskläger bzw. dessen Rechtsvertreter gemäss Rückschein der Schweizerischen Post am 16. Mai 2019 zugestellt. Die Berufungsfrist lief bis am Samstag, den 15. Juni 2019, und endete gestützt auf Art. 145 Abs. 3 ZPO am Montag, dem 17. Juni 2019. Die Eingabe des Berufungsklägers vom 17. Juni 2019, welche gleichentags bei der Schweizerischen Post zum Versand aufgegeben wurde, erfolgte somit innert Frist (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger macht eine unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend und somit zulässige Berufungsgründe nach Art. 310 ZPO. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Sachlich zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Berufung ist laut § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO (SGS 221) die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.

Doppelrelevante Tatsachen/Eintretensfrage

2. Der Berufungskläger macht geltend, es liege eine doppelrelevante Tatsache vor, da die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliege, sowohl Einfluss auf die sachliche Zuständigkeit als auch auf die Beurteilung der materiellen Ansprüche habe. Die Vorinstanz habe jedoch die bundesgerichtliche Praxis zu den doppelrelevanten Tatsachen nicht angewendet, gemäss welcher das Gericht die vom Kläger behaupteten Tatsachen als erstellt anzunehmen habe und beim Eintretensentscheid nur prüfe, ob nach der tatsächlichen Version des Klägers auf die Klage eingetreten werden könne. Die Prüfung und Ermittlung der Tatsachen selbst habe alsdann erst in der materiellen Beurteilung zu erfolgen. Lediglich in definierten Konstellationen finde die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen keine Anwendung, so wenn ein Schiedsgericht im Binnenstaatsverhältnis zuständig sei, bei offensichtlicher Fadenscheinigkeit bzw. Inkohärenz des klägerischen Tatsachenvortrags und bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch. Solche Ausnahmetatbestände seien vorliegend nicht erfüllt, weshalb die Vorinstanz auf die Klage hätte eintreten müssen. Die Vorinstanz habe auch insofern formell fehlerhaft gehandelt, als sie bei Annahme eines Ausnahmetatbestands bereits mit der ersten Verfügung den Nichteintretensentscheid hätte erlassen müssen und nicht erst - wie vorliegend erfolgt - nach Durchführung eines Schriftenwechsels, einer Instruktionsverhandlung und einer Hauptverhandlung.

3. Die Berufungsbeklagte entgegnet, ob eine Ausnahme der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen vorliege, beurteile sich erst aufgrund der Darstellungen in der Klageantwort. Die Vorinstanz sei zu Recht nach den durchgeführten Verfahrensschritten und der Würdigung der Beweise mangels Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung auf die Klage nicht eingetreten. Die Frage der Zuständigkeitsbeurteilung nach der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen und allfälliger Ausnahmetatbestände stelle sich gar nicht.

4. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Bei der Prüfung dieser Prozessvoraussetzungen nehmen die sogenannt doppelrelevanten Tatsachen eine Sonderstellung ein. Bei diesen handelt es sich um Tatsachen, welche sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage bedeutsam sind (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 60 N 16). Dies trifft für den vorliegenden Fall zu, in welchem die Vorinstanz auf die Klage nicht eintrat, weil keine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliege und daher die bei der für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständigen Schlichtungsbehörde eingeholte Klagebewilligung nicht gültig sei. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei doppelrelevanten Tatsachen die vom Kläger behaupteten zuständigkeitsbegründenden Tatsachen als wahr anzunehmen, es sei denn, der klägerische Tatsachenvortrag ist auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent und kann durch die Klageantwort und die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden (BGE 137 III 32 E. 2.3, mit weiteren Hinweisen). In BGE 141 III 294 E. 5.2 führte das Bundesgericht sodann aus, im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung, die zu Beginn stattfinde, müssten die doppelrelevanten Tatsachen nicht bewiesen werden, sondern es sei auf Grundlage der Behauptungen und Anträge des Klägers zu entscheiden. Die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen sei jedoch nicht anwendbar, wenn sich der Kläger rechtsmissbräuchlich verhalte oder wenn die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts bestritten sei (BGE 141 III 294 E. 5.3).

5. Der Kläger machte in seiner Klage vom 9. Februar 2018 an die Vorinstanz geltend, die Beklagte habe mittels einer rechtlichen Konstruktion zwingende arbeitsrechtliche Schutzvorschriften zu umgehen versucht. Die Beklagte habe in ihrem eigenen Interesse eine Gesellschaft - die D.____GmbH - zwischen sich und den Kläger geschaltet, um sämtliche Arbeitgeberrisiken in Verletzung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf den Kläger abwälzen zu können. Dies stelle eine Gesetzesumgehung dar, weshalb die umgangenen Schutzvorschriften gleichwohl zur Anwendung gelangen würden, auch entgegen dem Wortlaut anderslautender Vereinbarungen. Der Kläger habe die zwischengeschaltete GmbH gründen müssen, deren Stammanteile zu 90% von ihm und zu 10% von der Beklagten finanziert worden seien. Trotz dieser ungleichen Anteile habe die Beklagte zwei kollektiv zeichnungsberechtigte Geschäftsführer bestellt und fungiere als Gesellschafterin mit identischem Stimm- und Wahlrecht wie der Kläger. Zudem würden die Statuten vorsehen, dass die Geschäftsführer sämtlichen Richtlinien der Beklagten bedingungslos folgen müssten, womit die Geschäftsführung jeglicher unternehmerischen Freiheit beraubt werde. Mittels der jeweils bloss einjährigen Laufzeiten der Pachtverträge habe die Beklagte Druck ausgeübt, indem sie bei Nichtbefolgung ihrer Direktiven die Nichtverlängerung des Pachtvertrags angedroht habe. Es habe weder eine Unabhängigkeit der GmbH, noch eine Selbständigkeit des Klägers innerhalb der GmbH bestanden. Die Gesamtbetrachtung zeige, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

6. Treffen die Ausführungen des Klägers zu, wäre wohl von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen und dementsprechend von den sachlichen Zuständigkeiten für arbeitsrechtliche Streitigkeiten. Ob die Gesamtbetrachtung jedoch zu dem vom Kläger gezogenen Schluss führt, ist eingehend zu prüfen, was entsprechend der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen allerdings bei der Prüfung der materiellen Ansprüche zu erfolgen hat und nicht bei den Prozessvoraussetzungen. Die klägerischen Ausführungen erscheinen nicht als auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent, da die Vertretung der Beklagten in der GmbH und deren Stimmanteil in Verbindung mit den Statuten der GmbH wirtschaftliche Einschränkungen der Geschäftsführer und der GmbH zu Gunsten der Beklagten beinhalten. Ob diese dermassen sind, dass von einem Subordinationsverhältnis des Klägers zu der Beklagten auszugehen ist, wird bei den materiellen Ansprüchen geprüft. Es sind sodann kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers oder andere Ausnahmefälle ersichtlich, welche die Anwendung der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen verbieten würden. Das Kantonsgericht gelangt zum Schluss, dass im vorliegenden Fall entsprechend der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen die Vorinstanz auf die Klage hätte eintreten und die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt, bei den materiellen Ansprüchen hätte prüfen müssen. Dass im vorliegenden Fall die Schlichtungsstelle, welche für arbeitsrechtliche Streitigkeiten sachlich zuständig ist, die Klagebewilligung ausstellte, hat angesichts der doppelrelevanten Tatsachen keine Bedeutung. Dies gilt umso mehr, als entsprechend der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen auch die für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständige Schlichtungsstelle - hätte sie Entscheidkompetenz gehabt - auf die Klage hätte eintreten müssen. Für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens ohne Entscheidkompetenz (eine solche besteht entsprechend Art. 212 Abs. 2 ZPO im Schlichtungsverfahren nur bis zu einem Streitwert von CHF 2'000.00) kann hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit bzw. der diesbezüglichen Prozessvoraussetzung nichts Anderes gelten. Folglich kann auch die Klagebewilligung nicht ungültig sein wegen sachlicher Unzuständigkeit der entsprechenden Schlichtungsbehörde. Die Berufung erweist sich somit in diesem Punkt als berechtigt und der angefochtene Nichteintretensentscheid ist aufzuheben. Auf den Standpunkt des Berufungsklägers, nach durchgeführtem Schriftenwechsel und Abhalten der Hauptverhandlung sei ein Nichteintreten nicht mehr möglich, braucht somit nicht mehr eingegangen zu werden.

Neuer Entscheid durch die Rechtsmittelinstanz/Beweisanträge

7. Wird ein angefochtener Entscheid nicht bestätigt, kann die Rechtsmittelinstanz neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat die entscheidende Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, geprüft und ist zum Schluss gelangt, dass kein solches besteht. Dass die Vorinstanz diese Frage im Rahmen der Prozessvoraussetzungen geprüft hat, ändert nichts an ihrem gezogenen Schluss. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung der materiellen Ansprüche erweist sich daher als obsolet bzw. als formalen Leerlauf und das Kantonsgericht wird folglich neu entscheiden, zumal in Anwendung von Art. 316 Abs. 3 ZPO die Rechtsmittelinstanz Beweise abnehmen kann und somit bei Bedarf auch die von der Klagpartei im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesenen und im Berufungsverfahren erneut beantragten Beweise abnehmen darf.

8. Der Berufungskläger beantragte sowohl im erstinstanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren die Zeugenbefragung von mehreren ehemaligen Shop-Mitarbeitenden, welche bezeugen könnten, dass der Kläger in seinen Entscheidungen nicht frei und der Beklagten subordiniert gewesen sei, und wie es vor sich gegangen sei, wenn Mitarbeiter der Beklagten in den C.____Shop gekommen seien. Ob ein Subordinationsverhältnis bestand bzw. welche Einschränkungen in der wirtschaftlichen Freiheit bestanden, hängt zu einem grossen Teil von den abgeschlossenen Verträgen und der Beteiligung der Beklagten in der GmbH ab. Diesbezüglich liegen als Beweismittel die entsprechenden Verträge und der Handelsregisterauszug vor. Zeugenbefragungen von Personen, welche nicht Vertragspartner sind und bei Abschluss der Verträge nicht dabei waren, sind nicht zielführend. Auch für die ins Feld geführten Aspekte der Budget- und Lohnhoheit, der Freiheiten oder Unfreiheiten im Personalwesen, den Arbeitszeiteinteilungen sowie den Weisungsbefugnissen erweisen sich Zeugenbefragungen von ehemaligen Mitarbeitenden als untauglich, da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien bezeugen könnten. Auch dürften diese Mitarbeitenden kaum bei den Budget-Besprechungen oder bei Entscheiden betreffend Auswahl und Entlöhnung von Mitarbeitenden dabei gewesen sein. Die vom Berufungskläger beantragten Zeugenbefragungen stellen daher keine tauglichen Beweismittel für die Frage, ob ein Franchiseverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt, dar und sind hinsichtlich dieser Qualifikation in Anwendung von Art. 152 Abs. 1 ZPO nicht zu erheben. In diesem Punkt erweist sich der Fall als spruchreif. Sollte sich herausstellen, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder die arbeitsrechtlichen Bestimmungen analoge Anwendung finden, ist auf die Zeugenanträge des Berufungsklägers zu seiner Behauptung, wonach er während der gesamten Vertragsdauer nie Ferien bezogen habe, zurückzukommen. Erweist sich das Verhältnis als Franchising, besteht kein Anspruch auf Abgeltung nicht bezogener Ferien und somit keine Veranlassung auf Zeugenbefragungen zum Thema Ferienbezug.

Liegt ein Arbeitsverhältnis bzw. eine arbeitnehmerähnliche Stellung vor?

9. Folgender Sachverhalt ist unbestritten: Der Berufungskläger betrieb mehrere Jahre den C.____Shop mit Tankstelle in D.____ und gründete dazu mit der B.____AG am 3. Juni 2010 die D.____ GmbH mit Sitz in Y.____. Das Stammkapital beträgt CHF 50'000.00 und wurde mit einem Stammanteil zu CHF 45'000.00 vom Berufungskläger und mit einem solchen von CHF 5'000.00 von der Berufungsbeklagten liberiert. Die Berufungsbeklagte gewährte dem Berufungskläger zur Führung des Shops ein Darlehen. Neben dem Berufungskläger als Vorsitzender der Geschäftsführung mit Kollektivunterschrift zu zweien, erhielten in der GmbH zwei Vertreter der Berufungsbeklagten ebenfalls je die Kollektivunterschrift zu zweien. Das Franchising wurde mit Pacht- und Betreuungsverträgen zwischen der GmbH und der Berufungsbeklagten geregelt. Im Herbst 2016 teilte die Berufungsbeklagte der GmbH mit, dass sie die per 31. März 2017 auslaufenden Pacht- und Betreuungsverträge nicht mehr verlängere. Am 30. Januar 2017 unterzeichneten die GmbH, der Berufungskläger als Privatperson und die Berufungsbeklagte eine Vereinbarung infolge Nichtverlängerung der Zusammenarbeit. Am 2. März 2017 wurden durch die D.____ GmbH, unterschrieben von E.____ als Shopunternehmer a.i., gegen den Berufungskläger die Kündigung mit Freistellung sowie ein Hausverbot ausgesprochen.

10. Die Vorinstanz erkannte, dass der Berufungskläger in keinem Subordinationsverhältnis zur Berufungsbeklagten gestanden habe und dass ein Durchgriff durch die GmbH nicht möglich sei. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, es sei zwischen den Prozessparteien das Arbeitsrecht anzuwenden, weil er in einem Subordinationsverhältnis zur Berufungsbeklagten gestanden sei und keine unternehmerischen Freiheiten gehabt habe. Die Berufungsbeklagte betreibe schweizweit ein System, in welchem sie ihre Shops über Shopunternehmer betreiben lasse, die bei Vertragsschluss jeweils eine Gesellschaft nach den Vorgaben der Berufungsbeklagten gründen müssten, wobei die Berufungsbeklagte anschliessend mit dieser Gesellschaft das Vertragsverhältnis eingehe. Die Shopunternehmer müssten CHF 45'000.00 investieren und darüber hinaus persönlich ein Warendarlehen gegenüber der Berufungsbeklagten aufnehmen. Zur Amortisation seien die Shopunternehmer auf eine lange Vertragsdauer angewiesen. Die Pachtverträge seien jedoch nur kurze, befristete Kettenverträge, was ein stetes Druckmittel der Berufungsbeklagten darstelle. Dabei seien die vertraglich vereinbarten Pachtzinse so hoch, dass sie der Berufungsbeklagten eine vollständige Abschöpfung des Gesellschaftserfolgs ermöglichen würden. Um den Vorgaben der Berufungsbeklagten und ihrem vorgegebenen Budget zu entsprechen, hätten die Shopunternehmer und deren Angehörige ohne Bezug von Ferien oder einer Kompensation von Überzeiten zu arbeiten. Die vorgegebenen Öffnungszeiten würden über die gewöhnlichen Ladenöffnungszeiten hinausgehen und den Betrieb auch an Sonn- und Feiertagen verlangen. Die Berufungsbeklagte habe neben den Shopunternehmer zwei ihrer Mitarbeiter als Zeichnungsberechtigte in die gegründete GmbH entsendet und den Berufungskläger damit kontrolliert. Sie kontrolliere auch den Geldfluss der GmbH und die Belieferung der Shops. Bei Unstimmigkeiten drohe sie zunächst mit einer Nichtverlängerung der Verträge und als weiteres Instrument würden Liefereinstellungen erfolgen, womit der Betrieb auf Dauer verunmöglicht werde, da ein Parallelbezug verboten sei. Als letzter Schritt werde der Shop aufgesucht, geschlossen und unter Ausschluss des Shopunternehmers inventarisiert, die Einnahmen beschlagnahmt und die Zahlungsflüsse der GmbH umgeleitet. Dem Shopunternehmer werde ein Hausverbot erteilt und einem anderen Shopunternehmer der Shop zum direkten Weiterbetrieb übergeben. Die Auszahlungen bereits fälliger Lohnzahlungen an den Shopunternehmer und seiner Angehörigen würden sodann blockiert und die anderen Arbeitnehmenden dem neuen Shopunternehmer unterstellt. Dies sei auch im vorliegenden Fall so erfolgt. Durch das Umleiten der Umsätze auf ein dem Berufungskläger nicht bekanntes Konto sei das Konto der GmbH ins Minus gefallen und der Lohn des Berufungsklägers und seiner Ehefrau habe während der Kündigungsfrist nicht mehr bezahlt werden können. Der Berufungskläger habe jeweils entsprechend den Vorgaben der Berufungsbeklagten vom Konto der GmbH ein monatliches Entgelt für seine Tätigkeit bezogen. Die Kontrolle über die Lohnauszahlungen sei jedoch bei der Berufungsbeklagten gelegen, wie deren Vorgehen bei Vertragsende zeige. Die Berufungsbeklagte habe auch Abbuchungen vom Konto der GmbH vornehmen können. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise festgehalten, dass der Berufungskläger sein eigener Chef gewesen sei und als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsleitung die Oberleitung über die GmbH innegehabt habe, und sie habe falsch gefolgert, dass der Stichentscheid bei Pattsituationen auf Geschäftsführungsebene beim Berufungskläger gelegen sei. Die Berufungsbeklagte habe nämlich den Inhalt der Statuten definiert und entscheidende Kompetenzen der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Diese habe ihre Zustimmung erteilen müssen, damit die GmbH bzw. der Berufungskläger habe handeln können. Exemplarisch seien etwa die Bereiche der Statutenänderung, die Verwendung des Bilanzgewinns, die Festsetzung der Dividende und der Entschädigung des Geschäftsführers und die Genehmigung von dessen Nebentätigkeiten. Der Berufungskläger sei in seiner Meinungsbildung und seinem Abstimmungs- und Wahlverhalten als Geschäftsführer an die Vorgaben der Berufungsbeklagten gebunden gewesen, wie aus Art. 11 der Statuten der GmbH hervorgehe. Er habe keine weitreichenderen Freiheiten als ein bei der Berufungsbeklagten direkt angestellter Geschäftsführer gehabt. Die Verknüpfung durch die GmbH habe der direkten Kontrolle und Machtausübung der Berufungsbeklagten sowie der vollständigen Subordination des Berufungsklägers gedient. Der Berufungskläger habe sich nach den Weisungen der Berufungsbeklagten richten und selbst deren «Empfehlungen» Folge leisten müssen, um keine Konsequenzen zu fürchten, wie sich aus der Parteibefragung ergeben habe. Die Vorinstanz habe ein Subordinationsverhältnis zu Unrecht verneint. Vielmehr liege ein solches und damit eine arbeitsrechtliche Streitigkeit vor, auf welche die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zumindest analog anwendbar seien. Ein Arbeitnehmer müsse nicht in die Arbeitgeberin investieren. Der Berufungskläger verlange daher von seiner Investition bzw. Darlehen in Höhe von CHF 50'000.00 den Betrag von CHF 14'000.00 zurück. Weiter fordere er für nicht bezogene Ferien den Betrag von CHF 16'000.00.

11. Die Berufungsbeklagte entgegnet, es sei richtig, dass das Kapital zur Gründung einer Betriebs-GmbH CHF 50'000.00 betrage, wovon der Berufungskläger für seinen Stammanteil CHF 45'000.00 und die Berufungsbeklagte für ihren Stammanteil CHF 5'000.00 liberiert hätten. Dieser Betrag reiche für die Führung eines eigenen Shops und zur Alimentierung des erforderlichen Wareninventars jedoch nicht aus. Erforderlich sei ein Kapitaleinsatz von rund CHF 100'000.00 was der Berufungskläger aus seiner Tätigkeit als Stellvertreter des Shopunternehmers in Z.____ sowie aus dem Bewerbungsgespräch gewusst habe. Die Beschaffung der Gelder für diese Kapitalinvestition bestimme der Shopunternehmer selber. Auf Wunsch gewähre die Berufungsbeklagte entsprechende Darlehen, eine Verpflichtung zur Darlehensaufnahme bei der Berufungsbeklagten bestehe jedoch nicht. Die Gründung einer GmbH liege im Interesse der Shopunternehmer, da dadurch nicht mit dem Privatvermögen gehaftet werde und dies auch versicherungs- und steuerrechtliche Vorteile bringe. Es treffe nicht zu und sei nicht nachgewiesen, dass die Pachtzinsen so hoch seien, dass sie eine vollständige Abschöpfung des Gesellschaftserfolgs ermöglichten. Im Übrigen seien die Pachtzinse vertraglich vereinbart worden. Eine Amortisation der Investitionen, welche dem Kauf des Wareninventars bei Shopübernahme dienen, sei nicht erforderlich, da bei Vertragsbeendigung das vorhandene Inventar zu denselben Konditionen, d.h. zum Wareneinkaufswert, von der Berufungsbeklagten wieder zurückgekauft würden. Falsch und nicht nachgewiesen sei auch die Ausführung der Gegenseite, der durch die Berufungsbeklagte ausgeübte Budgetdruck sei so gross, dass erhebliche Mehrleistungen erforderlich würden und sowohl deren Kompensationen als auch ein Ferienbezug unmöglich seien. Die Berufungsbeklagte gebe das Budget nicht vor, sondern nur Empfehlungen aufgrund ihrer Erfahrungen ab, welche nicht umgesetzt werden müssten. Der Shopunternehmer sei diesbezüglich frei. Die Budgets würden alle vom Berufungskläger stammen und seien von ihm unterschriftlich anerkannt worden. Im Übrigen seien Budgets lediglich Planungsinstrumente. Falsch und aktenwidrig sei auch der behauptete verunmöglichte Ferienbezug, denn der Berufungskläger habe die Berufungsbeklagte über seine Ferienabwesenheiten in Kenntnis gesetzt, so unter anderem in verschiedenen E-Mails. Die angeblichen Überstunden und nicht erfolgten Ferienbezüge seien überdies auch in der Buchhaltung nirgends aufgeführt. Die Ladenöffnungszeiten, welche durch kantonale und kommunale Gesetzgebungen bestimmt seien, würden im Interesse der Kundenerwartungen und des Franchisesystems kantonal einheitlich vorgegeben. Die Anzahl, Einteilung, Arbeitsverträge, Löhne, Einstellungen und Entlassungen der Mitarbeitenden und überhaupt die gesamte personalpolitische Organisation habe jedoch der Berufungskläger selber festgelegt. Auch die betriebliche Organisation habe der Berufungskläger bestimmen können, so die Lagerhaltung, die Wareneinkäufe, die durchgeführten Aktionen und die Kundenbetreuung. Das Instruktions- und Kontrollrecht der Berufungsbeklagten habe sich nur auf das Absatzsystem, den Marktauftritt und das Qualitätsmanagement bezogen, um im Interesse des Franchisesystems und der Kundenerwartungen für ein einheitliches Warenangebot bei optimaler Qualität und wiedererkennbarer Shop-Präsentation zu sorgen. Die Darstellungen des Berufungsklägers, wonach die Berufungsbeklagte den Geldfluss der GmbH kontrolliere und bei Unstimmigkeiten mit der Nichtverlängerung des Vertragsverhältnisses drohe sowie seine Ausführungen zum Vorgehen bei Vertragsende seien sachverhaltswidrige und unbewiesene Unterstellungen. Die Nichtverlängerung der Vertragsverhältnisse und die Einstellung von Warenlieferungen würden nur dann erfolgen, wenn seitens der Betriebsgesellschaft krasse und massive Vertragsverletzungen vorliegen würden, wie beispielsweise substanzielle Rückstände mit der Bezahlung von Warenlieferungen. Bei massiven Vertragsverletzungen oder Zahlungsrückständen erlaube bereits Art. 82 OR die Einstellung von Warenlieferungen bis zur korrekten Vertragserfüllung oder Tilgung. Selbst wenn dem Berufungskläger arbeitsrechtliche Ansprüche zustehen würden, müsste er diese gegenüber seiner bisherigen Gesellschaft oder gegenüber dem allfälligen Nachfolgeunternehmen geltend machen und nicht gegenüber der Berufungsbeklagten, zu welcher kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Denn der Berufungskläger habe mit der D.____ GmbH einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und von ihr Lohnzahlungen erhalten. Es treffe nicht zu, dass der Berufungskläger in einer von der Berufungsbeklagten vorgegebenen Struktur Arbeitsleistungen erbracht habe. Er sei im Rahmen des Franchisesystems selbständiger Unternehmer gewesen und habe als vorsitzender Geschäftsführer und Hauptgesellschafter die D.____ GmbH geführt. Er habe über den Stichentscheid verfügt und habe auf den Ebenen der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung die von ihm gewünschten Beschlüsse herbeiführen können. Der Berufungskläger sei innerhalb seiner Gesellschaft frei gewesen und habe seine Arbeitszeiten nach Belieben einteilen können. Er habe weder eine Anwesenheits- noch eine Arbeitspflicht gehabt. Der Berufungskläger und seine Ehefrau hätten von der GmbH Löhne bezogen, welche die Berufungsbeklagte, wäre sie effektiv Arbeitgeberin gewesen, in dieser Höhe nie festgelegt hätte und welche auch nicht ihren Empfehlungen entsprochen habe. Die Auszahlung der Löhne und sonstige Zahlungen zu Lasten der GmbH seien in der alleinigen Kompetenz des Berufungsklägers gestanden. Die Berufungsbeklagte habe damit nichts zu tun gehabt und habe weder Löhne auszahlen, noch deren Auszahlung verhindern können. Die Berufungsbeklagte habe auch die Umsätze nicht umleiten können. Der vom Berufungskläger geltend gemachte Negativsaldo habe auch nicht auf einer Umleitung der Umsätze durch die Berufungsbeklagte gegründet, sondern in der ungeschickten betriebswirtschaftlichen Führung der GmbH durch den Berufungskläger sowie in geschäftlich nicht begründeten und unbelegten Bezügen ab dem Geschäftskonto. Wäre der Berufungskläger in einem Subordinations- bzw. Arbeitsverhältnis zur Berufungsbeklagten gestanden, wie er selber ausführe, hätte er die Kündigung beanstanden müssen, was er jedoch nicht getan habe. Die Kündigung und das Hausverbot seien durch die D.____ GmbH bzw. durch deren Exponenten zur Wahrung des Wohls der Gesellschaft erfolgt.

12. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Parteien in einem Arbeitsverhältnis standen bzw. ob die arbeitsvertraglichen Gesetzesbestimmungen allenfalls analog anwendbar sind (Standpunkt des Berufungsklägers) oder ob ein Franchisevertrag vorlag (Standpunkt der Berufungsbeklagten).

Ein Einzelarbeitsvertrag gemäss Art. 319 Abs. 1 OR ist ein privatrechtlicher Schuldvertrag, der ein Dauerschuldverhältnis zwecks Leistung entgeltlicher Arbeit unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation begründet. Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht, ist im Einzelfall anhand aller Elemente des Vertragsverhältnisses zu beurteilen. Ein entscheidendes Merkmal stellt dabei die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers dar. Dieses sogenannte Subordinationsverhältnis ist das im Arbeitsverhältnis typische Abhängigkeitsverhältnis in persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht, welches durch ein umfassendes Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer in diesen Bereichen geprägt ist. Dabei ist die praktische Gestaltung des Arbeitsablaufs massgeblich, nämlich wie frei der Ausführende in der Gestaltung der Arbeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht ist, wie stark er in eine fremde Betriebsorganisation eingebunden ist, und wie weit er der Kontrolle unterliegt und Weisungen entgegennehmen muss. Indizien für eine arbeitsvertragliche Eingliederung sind beispielsweise eine geringe Freiheit in der Ausgestaltung der Arbeit, vorgeschriebene Arbeitszeiten, ein zugewiesener Arbeitsplatz, kein Unternehmensrisiko für den Arbeitnehmer, Rechenschaftspflicht des Arbeitnehmers, zur Verfügung stellen von Arbeitsgeräten und Material durch den Arbeitgeber, regelmässige Lohnzahlungen, Ferienbezug durch den Arbeitnehmer und das Angewiesen sein auf eine fremde Arbeitsorganisation. Gegen ein Subordinationsverhältnis sprechen das Tragen eines Unternehmensrisikos und die Bildung einer eigenen Arbeitsorganisation (BSK OR I - Portmann/Rudolph, Art. 319 N 14 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 319 N 1 f.). Wird durch einen privatrechtlichen Vertrag eine persönliche Dienstleistungspflicht begründet, die nicht unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, jedoch unter starker wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Vertragspartner steht, wie dies etwa bei Franchisenehmern oder Tankstellenpächtern der Fall sein kann, spricht man von arbeitnehmerähnlichen Personen, welche eine Zwischenstellung zwischen Arbeitnehmern und selbständigen Unternehmern einnehmen. Dies kann eine analoge Anwendung der zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts rechtfertigen (BSK OR I - Portmann/Rudolph, Art. 319 N 48).

Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und/oder Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, jedoch nach einem einheitlichen Vertriebskonzept. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen auf eigene Rechnung und eigenes Risiko, befolgt dabei jedoch das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt. Der Franchisenehmer benutzt Image, Namen, Zeichenrechte, Ausstattung, Kennzeichnungen, Symbole und sonstige Schutzrechte des Franchisegebers und erhält dessen Beistand, Rat und Schulung. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (BGE 118 III 157 E. 2a; BSK OR I - Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 129).

13. Zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten wurde kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen und die Berufungsbeklagte überwies dem Berufungskläger auch nie Lohnzahlungen. Der Berufungskläger war für die GmbH tätig und hat gemäss eigenen Ausführungen von deren Konto ein monatliches Entgelt für seine Tätigkeiten bezogen. Er war gleichzeitig als Gesellschafter und vorsitzender Geschäftsführer auch sein eigener Chef und hatte die Oberleitung der GmbH inne. Der Berufungskläger moniert diesbezüglich den vorinstanzlichen Entscheid und bringt vor, die Vorinstanz sehe zwar, dass dem Berufungskläger auf Gesellschafterebene keine Entscheidungsmacht gegen den Willen der Berufungsbeklagten zukam und sie anerkenne die Pattsituation auf Geschäftsführungsebene. Sie folgere jedoch falsch, dass formal betrachtet der Stichentscheid auf Geschäftsführungsebene beim Kläger gelegen habe. Denn die Vorinstanz übersehe, dass die Berufungsbeklagte den Inhalt der Statuten definiere und entscheidende Kompetenzen der Gesellschafterversammlung zugewiesen habe, so etwa Statutenänderungen, die Verwendung des Bilanzgewinns, die Festsetzung von Dividenden, die Entschädigungen der Geschäftsführer und somit den Lohn des Berufungsklägers.

Trotz der verschieden hohen Einlagen in das Stammkapital von CHF 45'000.00 durch den Berufungskläger und von CHF 5'000.00 durch die Berufungsbeklagte kam ihnen nach Art. 14 der Statuten dennoch je ein Stimmanteil zu, was zwar aussergewöhnlich ist, jedoch in den Statuten so festgelegt und anerkannt wurde. Es ist unbestritten, dass es dadurch bei Abstimmungen der Gesellschafterversammlung zu Pattsituationen kommen konnte. Ebenso ist unbestritten, dass auch auf der Ebene der Geschäftsführung bei Abstimmungen eine Stimmengleichheit möglich war, weil zwei Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss bestimmt und im Handelsregister eingetragen waren, und die Geschäftsführung ihre Beschlüsse nach Köpfen abstimmt (Art. 15 der Statuten). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, sind diese möglichen Pattsituationen kein Indiz für eine Unterordnung des Berufungsklägers, da die Berufungsbeklagte weder als Gesellschafterin noch im Rahmen der Geschäftsführung über eine Stimmenmehrheit verfügte, über welche sie dem Berufungskläger direkte Weisungen zur Führung der Gesellschaft hätte erteilen können. Zudem kam dem Berufungskläger auf der Geschäftsführungsebene als vorsitzender Geschäftsführer gemäss Art. 809 Abs. 4 OR der Stichentscheid zu. Auf der Ebene der Gesellschafterversammlung kam dem Vorsitzenden der Geschäftsführung, d.h. ebenfalls dem Berufungskläger, die Leitung der Gesellschafterversammlung zu (Art. 15 der Statuten) und damit gestützt auf Art. 808a OR mangels anderer Regelung in den Statuten ebenfalls der Stichentscheid. Aus den Stimmrechten kann daher nicht auf ein Subordinationsverhältnis geschlossen werden. Der Berufungskläger brachte denn auch - wie bereits die Vorinstanz feststellte - keine konkreten Beispiele vor, inwiefern er seine Pläne und Wünsche für die Führung der Gesellschaft aufgrund statutarischer Stimmrechtsregelungen nicht hätte verwirklichen können. Soweit der Berufungskläger vorbringt, die Berufungsbeklagte habe den Inhalt der Statuten definiert und entscheidende Kompetenzen der Gesellschafterversammlung übertragen, ergibt der Vergleich von Art. 13 der Statuten mit Art. 804 Abs. 2 Ziff. 1 bis 18 OR, dass es sich bei den in den Statuten aufgelisteten Kompetenzen der Gesellschafterversammlung um die in Art. 804 Abs. 2 OR aufgeführten unübertragbaren Befugnisse der Gesellschafterversammlung handelt. Da die in den Statuten aufgelisteten Kompetenzen der Gesellschafterversammlung den gesetzlich bestimmten unübertragbaren Befugnissen der Gesellschafterversammlung entsprechen, kann auch dies kein Indiz für ein Subordinationsverhältnis darstellen.

14. Der Berufungskläger macht unter Verweis auf Art. 11 der Statuten der GmbH geltend, er sei in seiner Meinungsbildung und seinem Abstimmungs- und Wahlverhalten als Geschäftsführer vollumfänglich an die Vorgaben der Berufungsbeklagten gebunden gewesen. Es habe jedoch keinen Grund für eine Beteiligung der Berufungsbeklagten an der GmbH gegeben, wenn diese den Berufungsbeklagten lediglich im Rahmen der Pacht- und Betreuungsverträge hätte binden wollen. Die Verknüpfung durch die GmbH habe der direkten Kontrolle und Machtausübung sowie der Subordination der Berufungsbeklagten gedient.

In Art. 11 der Statuten der GmbH werden unter dem Titel «Nebenleistungen» Pflichten begründet. Gemäss diesen sind die jeweiligen Geschäftsführer bzw. die Gesellschaft verpflichtet, die im Shop vertriebenen Waren und Dienstleistungen bei der Berufungsbeklagten zu den von ihr vorgegebenen Preisen zu beziehen (Abnahme- und Bezugsverpflichtung) und nur an Individualkunden des Shops zu den von der Berufungsbeklagten vorgegebenen Höchstpreisen zu vertreiben. Die Berufungsbeklagte verpflichtete sich demgegenüber, der GmbH die zum Vertrieb im Shop benötigten Waren und Dienstleistungen termingerecht und umfangmässig korrekt zu liefern, solange die GmbH ihrerseits den Verpflichtungen nachkommt. Weiter sind gemäss Art. 11 der Statuten die jeweiligen Geschäftsführer für sich und die Gesellschaft verpflichtet, die von der Berufungsbeklagten für die Führung und den Betrieb des Shops in technischer, betrieblicher, marktmässiger etc. Hinsicht gegebenen Vorgaben einzuhalten und auf das entsprechende Know How der Berufungsbeklagten abzustellen. Umgekehrt ist die Berufungsbeklagte verpflichtet, dieses Know How den jeweiligen Geschäftsführern und der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Gibt der geschäftsführende Gesellschafter seine Tätigkeit auf und/oder wird der Pachtvertrag gekündigt/aufgelöst, ist der geschäftsführende Gesellschafter verpflichtet, den Gesellschaftsanteil der Berufungsbeklagten zum Nominalwert zu erwerben. Im Pachtvertrag vom 26.04./02.05.2016 inkl. Anhänge zwischen der GmbH und der Berufungsbeklagten wurden das Pachtobjekt und der Pachtzins bestimmt. Sodann enthält auch der Pachtvertrag etliche Vorgaben. So legt insbesondere gemäss Ziffer 9 des Pachtvertrags die Berufungsbeklagte das Layout der Sortimentsgestaltung für das Pachtobjekt fest. Das Muss-Sortiment ist unabdinglich und vollständig zu führen und das Kann-Sortiment kann optional geführt werden. Andere Artikel sind nicht zugelassen. Auch die Lieferanten werden von der Berufungsbeklagten festgelegt (Ziffer 10 des Pachtvertrags) wie auch die Höchstpreise (Ziffer 11.2 des Pachtvertrags). Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Berufungsbeklagte via Lastschriftverfahren (Ziffer 12 des Pachtvertrags). Bei Verstoss der GmbH gegen den Pacht- oder Betreuungsvertrag ist die Berufungsbeklagte berechtigt, die Lieferungen ganz oder teilweise einzustellen oder bei den Lieferanten der GmbH auf Liefereinstellungen hinzuwirken (Ziffer 13.2. des Pachtvertrags). Die Werbung wird durch die Berufungsbeklagte ausgelöst oder ist durch diese schriftlich zu genehmigen (Art. 14 des Pachtvertrags). Die GmbH hat die Einkünfte täglich zu überprüfen und der Betrag der abgeschöpften täglichen Einkünfte hat mit dem Geschäftskonto der GmbH übereinzustimmen (Art. 15.6 des Pachtvertrags). Im Anhang 1 zum Pachtvertrag wird die Dauer des Pachtverhältnisses festgelegt, welche jeweils für eine feste Dauer von einem Jahr gilt und immer wieder auf ein Jahr verlängert wird. In diesem Anhang sind unter anderem auch die Öffnungszeiten des Shops festgelegt. Aus dem Pachtvertrag ist jedoch auch ersichtlich, dass die GmbH im Personalwesen frei war und in diesem Bereich keine Vorgaben bestanden (siehe Ziffer 15.7.1 des Pachtvertrags).

15. Aus dem Pacht- und Betreuungsvertrag geht hervor, dass die Berufungsbeklagte viele Vorgaben in technischer, betrieblicher und marktmässiger Hinsicht machte, so betreffend Abnahme- und Bezugspflichten, Höchstpreisen, Sortiment, Layout der Sortimentsgestaltung, Werbung und Öffnungszeiten. Solche Vorgaben sind jedoch im Franchising üblich und es gilt im Franchising eine ähnliche Weisungsbefugnis wie im Arbeitsverhältnis (Kassationsgericht ZH, 14.03.2006 = JAR 2007 S. 493 ff.; dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde beurteilt in BGer 4P.104/2006 vom 25. September 2006). Andernfalls könnte das einheitliche Betriebskonzept nicht durchgesetzt werden. Diese Weisungsgebundenheit des Berufungsbeklagten begründet für sich noch keinen arbeitnehmerähnlichen Status. Im Personalwesen war die GmbH dagegen frei und es bestanden diesbezüglich in den Pacht- und Betreuungsverträgen keine Vorgaben. So bestand Entscheidungsfreiheit darüber, wie viele und welche Mitarbeitenden zu welchem Lohn eingestellt werden. Ebenso bestand Freiheit bei der Dienst- und Ferienplanung. Der Berufungskläger konnte über den Umfang seiner eigenen Arbeitstätigkeit, seine persönliche Anwesenheit und seine Ferien entscheiden und auch die Mitarbeitenden einteilen. Etwas Anderes lässt sich auch aus den in den Akten liegenden E-Mails nicht ableiten (vorinstanzliche Klageantwortbeilagen 23). Mit diesen E-Mails teilte der Berufungskläger der Berufungsbeklagten jeweils seine Ferienabwesenheiten mit, ohne dass es sich dabei um Anfragen handelt, ob er in dieser Zeit Ferien beziehen dürfe. Dass die Öffnungszeiten vorgegeben waren, stellt eine im Franchising übliche Vorgabe dar. Jedoch war es der GmbH überlassen, wie sie die Besetzung des Shops innerhalb der Öffnungszeiten organisiert und wie viele Personen sie hierfür anstellt. Der Berufungskläger macht geltend, das Budget sei vorgegeben gewesen und darin sei auch der Betrag für das Personal festgehalten gewesen, so dass effektiv keine Freiheit bestanden habe. Auch sein Lohn sei vorgegeben gewesen. Dies alles wird von der Berufungsbeklagten bestritten. Die eingereichten Jahresbudgets sind vom Berufungskläger unterzeichnet und damit von ihm akzeptiert worden, so dass er nunmehr nicht vorbringen kann, er hätte andere Personalkosten einsetzen bzw. andere Löhne zahlen wollen. Auch die beschriebenen Freiheiten im Personalwesen sprechen gegen eine arbeitnehmerähnliche Stellung des Berufungsklägers. Was die Entschädigung des Berufungsklägers selber betrifft, ist die Gesellschafterversammlung gemäss Art. 13 der Statuten für die Festsetzung der Entschädigung der Geschäftsführer und für die Verwendung des Bilanzgewinns, insbesondere der Festsetzung der Dividende und der Tantieme zuständig. Dabei handelt es sich um unübertragbare Befugnisse der letztendlich durch den Berufungskläger beherrschten Gesellschafterversammlung gemäss Art. 804 Abs. 2 Ziff. 5 und 6 OR, welche auch nicht der Berufungsbeklagten als Franchisegeberin zustanden und nicht von ihr vorgegeben werden konnten. Die Einwendungen des Berufungsklägers zu seinem eigenen Lohn vermögen daher ebenfalls kein Arbeitsverhältnis zu der Berufungsbeklagten zu begründen.

16. Der Berufungskläger macht geltend, er sei faktisch der Macht der Berufungsbeklagten unterlegen, da er sich vollständig nach deren Weisungen und Empfehlungen habe richten müssen und die Berufungsbeklagte Abbuchungen vom Konto der GmbH habe vornehmen können. Er habe auch sein ganzes Vermögen in den Shop einbringen und sich gegenüber der Berufungsbeklagten persönlich verschulden müssen. Das Verhältnis sei jedoch als Kettenverträge ausgestaltet gewesen, so dass er stets um die Fortführung habe bangen müssen und sich keinen Widerspruch habe leisten können. Der Berufungskläger hat zusammen mit der Berufungsbeklagten für den Betrieb des C.____-Shops in X.____ die D.____GmbH mit Sitz in Y.____ gegründet, ist vor dem Notar erschienen, hat die Gründungsurkunde, die Statuten, die Pacht- und Betreuungsverträge sowie deren Anhänge unterschrieben. Er hat diese Vertragswerke gekannt und akzeptiert. Auch dem Sitz in Y.____ und der Beteiligung der Berufungsbeklagten an und in der GmbH hat er zugestimmt. Er hat sowohl das System, dass eine GmbH gegründet wird und diese mit der Berufungsbeklagten den Franchisevertrag abschliesst, akzeptiert, als auch die Pacht- und Betreuungsverträge in Kenntnis ihrer Inhalte als Geschäftsführer der GmbH unterschrieben. Er hat die Einschränkungen der wirtschaftlichen Freiheit der GmbH zugunsten der Vorteile und des Nutzens des Franchisings - die Verwendung des erprobten Geschäftsmodells in einem bekannten, etablierten System - in Kenntnis der Vertragswerke in Kauf genommen. Die Gründung der GmbH brachte dem Berufungskläger sodann den Vorteil der Haftungsbeschränkung auf das Geschäftsvermögen unter Ausschluss der persönlichen Haftung mit dem Privatvermögen, aber auch steuer- und versicherungsrechtliche Vorteile. Es ist daher nicht so, dass die Gründung der GmbH einzig der Berufungsbeklagten Vorteile brachte und ihr lediglich zur Kontrolle über den Berufungskläger diente. Folglich ist auch nicht ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte die Gründung der GmbH einzig zur Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften initiiert haben soll. Der Vorwurf des Berufungsklägers, er habe sich gegenüber der Berufungsbeklagten persönlich verschulden müssen, ist nicht zu hören. Es wäre ihm offen gestanden, anderweitig ein Darlehen aufzunehmen, wenn er für den Betrieb des Shops auf Fremdkapital angewiesen war. Es liegen keine Beweise dafür vor, dass er gezwungen war, bei der Berufungsbeklagten ein Darlehen aufzunehmen und sich dieser gegenüber persönlich zu binden. Auch die Pachtzinse und die Provision der GmbH pro Liter verkauftem Treibstoff wurden im Pachtvertrag bzw. im Anhang 1 zum Pacht-/Betreuungsvertrag vereinbart und vom Berufungskläger akzeptiert. Er kann sich daher im Nachhinein nicht über die Höhe der Pachtzinse beklagen und auch nicht geltend machen, diese seien so hoch, dass die Berufungsbeklagte jeden Geschäftsgewinn habe abschöpfen können. Er kannte das gesamte Vertragswerk und wusste im Vorfeld bzw. hätte wissen müssen, was er unterschrieb. Andernfalls hätte er sich bei einem unabhängigen Dritten beraten und die Verträge überprüfen lassen müssen. Er hat die Gründung der GmbH mitgetragen und es musste ihm bewusst sein, dass er nicht direkt bei der Berufungsbeklagten angestellt wird und kein Arbeitsverhältnis zu dieser besteht, sondern dass er als Vorsitzender Geschäftsführer bei der GmbH tätig ist. Dies alles verbietet die (analoge) Anwendung von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften.

17. Der Berufungskläger bringt vor, das Subordinationsverhältnis zeige sich auch in der Art und Weise der Vertragsbeendigung und der anschliessenden Shop-Übernahme. Die Vorinstanz erwog, die Kündigung sei durch die D.____GmbH erfolgt, unterzeichnet von E.____, welcher als Shopunternehmer a.i. aufgeführt sei. Welche Funktion dieser bei der GmbH eingenommen habe und ob er berechtigt gewesen sei, im Namen der GmbH dem Berufungskläger zu kündigen, sei aus den Akten nicht ersichtlich. Der Berufungskläger habe weder Ausführungen zu den Umständen der Kündigung durch E.____ gemacht noch dazu, ob er die Kündigung als gültig anerkannt oder angefochten habe. Die Kündigung des Arbeitsvertrags des Berufungsklägers mit der GmbH durch eine Drittperson sei sehr ungewöhnlich, es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern dieser Umstand auf ein direktes Subordinationsverhältnis zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten schliessen lasse. Der Berufungskläger entgegnet, er habe keine Forderungen im Zusammenhang mit der Kündigung gestellt, weshalb irrelevant sei, ob er diese angefochten habe oder nicht. Zudem sei nicht die GmbH die Arbeitgeberin des Berufungsklägers, sondern die Berufungsbeklagte. Der neue Shop-Unternehmer habe im Auftrag der Berufungsbeklagten agiert, was sich darin zeige, dass die Berufungsbeklagte am Tag der Übernahme ein Inventar durchgeführt und das gewaltsame Auswechseln der Schlösser dirigiert habe. Das Vorgehen der Berufungsbeklagten bei Vertragsbeendigung zeige, dass sie einen in Missgunst gefallenen «Pächter» fristlos durch einen neuen ersetzen könne, dass ihr das Hausrecht über den Shop und die Tankstelle zustehe und dass sie die Arbeitsverträge zwischen der GmbH und ihren Mitarbeitenden kündigen könne. Die Berufungsbeklagte sei somit Arbeitgeberin gewesen und der Berufungskläger habe weder selber noch durch die GmbH Verfügungsmacht besessen. Die Kündigung, das ausgesprochene Hausverbot und die Freistellung, alle datierend vom 2. März 2017, wurden durch die D.____GmbH ausgesprochen und von E.____ als Shopunternehmer a.i. unterzeichnet. Diese Kündigung durch die GmbH namens einer Drittperson ist ungewöhnlich. Es ist jedoch nicht ersichtlich und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ob E.____ zur Kündigung berechtigt war oder nicht, zumal der Berufungskläger im vorliegenden Verfahren die Kündigung als solche nicht thematisiert hat und er selber ausführt, er habe keine Forderungen im Zusammenhang mit der Kündigung gestellt. Somit ist vorliegend auch nicht auf das Verhältnis zwischen E.____ und der Berufungsbeklagten einzugehen. Dass der neue Shop-Unternehmer a.i. im Auftrag der Berufungsbeklagten gekündigt haben soll, ist nicht belegt und es kann aus den Umständen der Kündigung auch nicht auf ein direktes Subordinationsverhältnis zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten geschlossen werden. Die Erwägungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses sind daher nicht zu beanstanden.

18. Die Weisungsgebundenheit des Berufungsklägers erweist sich insgesamt typisch für das Franchisesystem und vermag kein arbeitsrechtliches Subordinationsverhältnis zu begründen. Die Gesamtbetrachtung lässt ebenfalls nicht auf eine arbeitnehmerähnliche Stellung schliessen. Zwischen den Parteien besteht somit ein Franchiseverhältnis und kein Arbeitsverhältnis. Die Gründung der GmbH diente folglich auch nicht der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Daher greift auch der vom Berufungskläger geforderte Durchgriff nicht, da ein Durchgriff einen Rechtsmissbrauch bzw. eine offenbar zweckwidrige, missbräuchliche Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person voraussetzt (BGE 132 III 489 E. 3.2). Die Klage ist somit abzuweisen und die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen.

Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren

19. Hinsichtlich der Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, bei einem Streitwert von CHF 20'000.00 bis CHF 50'000.00 betrage das Grundhonorar gemäss § 7 Abs. 1 lit. e TO CHF 3'300.00 bis CHF 6'450.00. Ein Grundhonorar von CHF 4'900.00, welches in der Mitte des vorgegebenen Rahmens liege, erscheine als angemessen. Zu diesem Grundhonorar addierte die Vorinstanz einen Zuschlag von insgesamt 70%, den Betrag von CHF 360.00 für die Reisezeit und Auslagen von CHF 242.00, so dass eine Parteientschädigung von CHF 8'932.00 resultierte, welche entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beklagten zu Lasten des Klägers zugesprochen wurde.

20. Der Berufungskläger wendet ein, die Vorinstanz habe eine lineare Anpassung des Grundhonorars an den Streitwert vorgesehen und nicht begründet, weshalb sie davon abweichen wollte. Die Berechnung des Grundhonorars sei falsch, denn der Streitwert liege weder in der Mitte der Berechnungsparameter, noch entspreche das angegebene Grundhonorar dem Mittel gemäss Tarif. Ein Streitwert von CHF 30'000.00 entspreche einem Grundhonorar von CHF 4'350.00. Basierend auf der weiteren Berechnung der Vorinstanz (Zuschlag von 70%, Reisezeit CHF 360.00, Auslagen CHF 242.00) resultiere sodann eine Parteientschädigung von CHF 7'997.00. Die Berufungsbeklagte erachtet dagegen die vorinstanzlich ermittelte Parteientschädigung als richtig.

21. Die Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte sieht in § 7 Abs. 1 lit. e ZPO bei einem Streitwert von CHF 20'000.00 bis CHF 50'000.00 ein Grundhonorar von CHF 3'300.00 bis CHF 6'450.00 vor. Je nach Schwierigkeit des Falles und dem Umfang der Bemühungen ist der untere, obere oder mittlere Ansatz zur Anwendung zu bringen (§ 7 Abs. 1 TO). Die Vorinstanz erachtete ein Grundhonorar, welches in der Mitte des vorgegebenen Rahmens liegt, als angemessen. Die Mitte des anwendbaren Parameters liegt bei CHF 4'875.00 bzw. gerundet bei CHF 4'900.00, wie dies die Vorinstanz erwogen hat. Ein Widerspruch zwischen den Erwägungen und der Berechnung der Vorinstanz ist nicht ersichtlich. Eine Interpolation des Grundhonorars gemessen am Streitwert sah die Vorinstanz entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers gar nicht vor, sondern eben den mittleren Ansatz, wie sie explizit ausführte. Dies ist auch angemessen, zumal der Sachverhalt sowie die rechtlichen Fragen und Subsumptionen nicht als einfach zu qualifizieren sind, was sich auch aus der Anzahl und dem Umfang der vorinstanzlichen Rechtsschriften ergibt (Klage vom 9. Februar 2018 von 16 Seiten, Stellungnahme der Gegenpartei vom 23. April 2018 von 37 Seiten, Replik des Klägers vom 18. September 2018 von vier Seiten, Duplik der Beklagten vom 24. September 2018 von vier Seiten, Eingabe des Klägers vom 20. März 2019 von vier Seiten). Der Berufungskläger führte denn auch nicht aus, es handle sich um eine geringe Schwierigkeit mit wenig Umfang an Bemühungen. Entsprechend der Schwierigkeit des Falles und dem Umfang der Bemühungen erweist sich der mittlere Ansatz bzw. das Grundhonorar von CHF 4'900.00 als tarifkonform und als angemessen und ist daher nicht zu beanstanden. Die Zuschläge, Reisezeit und Auslagen wurden vom Berufungskläger nicht gerügt und sind daher nicht näher zu überprüfen. Folglich ist die Berufung hinsichtlich der vorinstanzlich festgelegten Parteientschädigung abzuweisen.

Kosten Berufungsverfahren

22. Abschliessend ist über die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Berufungskläger obsiegt mit seinem Rechtsmittel zwar insoweit, als das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, die Vorinstanz hätte auf die Klage eintreten müssen. Er unterliegt jedoch in der Sache vollumfänglich, da seine Klage abzuweisen ist. Folglich sind die Prozesskosten dem Berufungskläger aufzuerlegen.

23. Art. 114 lit. c ZPO, wonach bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 keine Gerichtskosten gesprochen werden dürfen, gilt auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren (statt vieler: Rüegg V./Rüegg M., in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 114 ZPO N 2). Folglich sind keine Gerichtsgebühren zu erheben. Der Auffassung der Berufungsbeklagten (siehe Berufungsantwort ad 39, S. 36), wonach dem Berufungskläger Gerichtsgebühren aufzuerlegen seien, weil eine künstliche Aufteilung der Streitsumme mit dem einzigen Ziel, keine Gerichtskosten bezahlen zu müssen, als Umgehung des kantonalen Gebührenrechts einzustufen und zu sanktionieren sei, kann nicht gefolgt werden. Die ZPO lässt gemäss Art. 86 ZPO Teilklagen explizit zu. Wird eine solche Teilklage erhoben, kann dies für sich alleine kein Handeln wider Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) oder eine bös- oder mutwillige Prozessführung im Sinne von Art. 115 ZPO darstellen. Inwiefern solches vorliegen soll, ist nicht ersichtlich und wird von der Berufungsbeklagten auch nicht dargelegt.

24. Der als unterliegend geltende Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu entrichten. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte keine Honorarnote ein. In Anwendung von § 18 Abs. 1 TO legt das Gericht daher die Parteientschädigung von Amtes wegen nach Ermessen fest, wobei die Berechnung nach Streitwert erfolgt (§ 2 Abs. 2 TO). Auch für das Berufungsverfahren liegt das Grundhonorar angesichts des zweitinstanzlichen Streitwerts von CHF 30'000.00 zwischen CHF 3'300.00 und CHF 6'450.00 (§ 8 i.V.m. § 7 Abs. 1 lit. e TO). In diesem Grundhonorar sind im schriftlichen Verfahren eine Hauptverhandlung und eine Rechtsschrift inbegriffen. Vorliegend wurde jedoch keine Hauptverhandlung durchgeführt, so dass sich bereits aus diesem Grund ein Grundhonorar im unteren Ansatz rechtfertigt. Zu berücksichtigen gilt auch, dass die Rechtsschriften des Berufungsverfahrens viele Wiederholungen der bereits vorinstanzlich erfolgten Ausführungen beinhalten, was auch zu einem geringeren Aufwand im Berufungsverfahren führt und daher ebenfalls die Anwendung eines unteren Ansatzes rechtfertigt. Die Berufungsantwort umfasst zwar 47 Seiten, beinhaltet jedoch in sich auch viele Wiederholungen und hätte kürzer gehalten werden können. Eine Parteientschädigung inkl. Auslagen von insgesamt CHF 3'750.00 scheint angesichts dieser Ausführungen angemessen. Zuschläge nach § 8 TO können für das vorliegende Berufungsverfahren nicht erhoben werden. Die Mehrwertsteuer ist nicht hinzuzurechnen, da die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig ist und sie die an ihren für geschäftlich begründete Zwecke beauftragten Anwalt geleisteten Mehrwertsteuern als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung abziehen kann (vgl. Entscheide des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, 400 11 38 E 4.5. sowie 410 16 205 E. 12).

Demnach wird erkannt:

://: I. 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des Entscheids des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 10. April 2019 (Rektifikat vom 12. April 2019) wird aufgehoben und durch folgende Ziffer ersetzt: Die Klage wird abgewiesen, soweit sie sich auf Arbeitsrecht stützt.

Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiberin Karin Arber