Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 19. März 2019 (400 18 309)

Obligationenrecht

formloser Auftrag zur Ausstellung einer Bankgarantie

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader, Richter Dieter Freiburghaus (Ref.), Richterin Barbara Jermann Richterich; Gerichtsschreiberin Karin Wiesner

Parteien A.,

vertreten durch Rechtsanwalt Damian Keel, AMG Rechtsanwälte, Vadianstrasse 25a, Postfach 12, 9001 St. Gallen,

Klägerin

gegen

B. AG,

vertreten durch Advokat Dr. Gert Thoenen, Elisabethenstrasse 15, Postfach 430, 4010 Basel,

Beklagte und Berufungsklägerin

C. ,

vertreten durch Advokat Dr. Gert Thoenen, Elisabethenstrasse 15, Postfach 430, 4010 Basel,

Beklagter und Berufungskläger

Gegenstand Forderung

A. Die D. AG als Darlehensgeberin schloss mit der B. AG und C. als Darlehensnehmer am 25. Februar 2015 einen Darlehensvertrag über CHF 1‘700‘000.00 mit einer Laufzeit vom 1. März 2015 bis 28. Februar 2016. Als Sicherheit wurde eine Bankgarantie im Betrag von CHF 1‘700‘000.00 von der E. AG in St. Margarethen stipuliert. Mit Valutadatum 6. März 2015 wurde der Darlehensbetrag über CHF 1‘700‘000.00 den Darlehensnehmern auf das von ihnen bezeichnete Konto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank zu Gunsten des Notars F. mit dem Vermerk „Auszahlung Darlehensbetrag B. AG/C. “ überwiesen. Am 23. März 2015 sandte die E. AG an die Adresse der D. AG die Bankgarantie über CHF 1‘700‘000.00. Darin wurde festgehalten: *„Wir haben zur Kenntnis genommen, dass im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag zwischen D.**AG (Darlehensgeber) sowie der B.AG, Allschwil, und Herrn C., Basel (Darlehensnehmer), vom 25.02.2015 eine Bankgarantie zu leisten ist. Auf Ersuchen der Darlehensnehmer übernehmen wir hiermit Ihnen gegenüber die Garantie bis zum Höchstbetrag von CHF 1‘700‘000.00.“*B. Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 und 1. März 2016 der D. AG wurden die Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens bis 28. Februar 2016 resp. 4. März 2016 aufgefordert. Da die Darlehensnehmer den Darlehensbetrag innert Frist nicht zurückbezahlt haben, zog die D. AG die Bankgarantie. In ihrer Eingabe vom 18. März 2016 forderte sie deshalb die E. AG auf, ihr innert 7 Tagen den Betrag von CHF 1‘700‘000.00 zu überweisen. Mit Schreiben vom selben Tag ersuchte die B. AG, unterzeichnet durch C. , die E. AG um Verlängerung der Bankgarantie bis zum 30. September 2016. Dabei wurde explizit auf die ausgestellte Bankgarantie vom 23. März 2015 Bezug genommen und diese ausserdem als Beilage beigefügt. Die E. AG antwortete mit Schreiben vom 24. März 2016 dem Darlehensgeber auf seine Anfrage vom 18. März 2016 und informierte, dass sie der Zahlungsaufforderung nicht nachkommen werde. Es bestünden bankintern keine Dokumentation oder Unterlagen zur angeblichen Bankgarantie und keine Kundenbeziehung zu den in der Bankgarantie aufgeführten Vertragsparteien des angeblichen Darlehens. Deshalb bestreite sie die angebliche Bankgarantie und die daraus abgeleitete angebliche Verpflichtung. Die Darlehensgeberin erwiderte mit Schreiben vom 30. März 2016, dass es sich bei der Bankgarantie vom 23. März 2015 um eine abstrakte Garantie handle, worin sie sich verpflichtet habe, unwiderruflich und auf erste Aufforderung hin Beträge bis zu CHF 1‘700‘000.00 binnen 7 Tagen ohne Prüfung des Rechtsgrundes und ohne Abzug zu überweisen. Die beiden Unterzeichner der Bankgarantie seien zum Zeitpunkt der Ausstellung dieser Bankgarantie kollektiv zeichnungsberechtigt gewesen. Sie erwarte deshalb die Bezahlung der Bankgarantie bis zum 30. März 2016.

C. Daraufhin teilte die E. AG der B. AG und C. mit Schreiben vom jeweils 8. April 2016 mit, dass die D. AG die Auszahlung der Bankgarantie über CHF 1‘700‘000.00 geltend mache. Zudem wurden beide aufgefordert, allfällige Einwände gegen diese Zahlung der E. AG umgehend mitzuteilen. Ohne sofortigen Bescheid der Darlehensnehmer gehe die E. AG davon aus, dass sie keine Einwände gegen diese Auszahlung hätten. Ferner wurde ihnen eröffnet, dass die E. AG nach Leistung der Bankgarantie im Umfang ihrer Leistung auf die Darlehensnehmer als Auftraggeber der Bankgarantie Regress nehmen und die Rückerstattung der erbrachten Garantiezahlung verlangen werde. Da der E. AG kein gegenteiliger Bericht der Darlehensnehmer einging, wurde die Garantie mit Valutadatum 19. April 2016 gesprochen und der D. AG ausbezahlt.

D. Nach Eingang der Zahlung bei der D. AG wandte sich die B. AG mit E-Mail Eingabe vom selben Tag, d.h. vom 19. April 2016, an die E. AG und bestritt die Zahlung der Bankgarantie. Sie habe der E. AG nie einen derartigen Auftrag erteilt und die Auszahlung der Garantie nicht gestattet. In ihrem Antwortschreiben vom 20. April 2016 erklärte die E. AG, ihre Eingabe sei erst nach Auszahlung der Bankgarantie an die D. AG erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei keine Reaktion auf ihr Schreiben eingegangen. Deshalb hätten die Darlehensnehmer der E. AG ihre Auslagen samt Zinsen zu ersetzen. Der Betrag belaufe sich auf CHF 1‘704‘424.70 und sei bis zum 25. April 2016 an die Bank zu erstatten. Auch C. wurde mit Schreiben vom 20. April 2016 zur Rückzahlung des Garantiebetrags an die E. AG bis zum 25. April 2016 aufgefordert.

E. Mit Eingabe vom 26. April 2016 bestritt die B. AG erneut, je einen Auftrag zur Ausstellung der fraglichen Bankgarantie erteilt zu haben, was wiederum von der E. AG in ihrer Eingabe vom 27. April 2016 bestritten wurde. In seinem Schreiben vom 3. Mai 2016 an die E. AG bestritt nun auch C. , der E. AG je einen Auftrag zur Bestellung einer Bankgarantie erteilt zu haben.

F. Am 26. April 2016 reichte die E. AG beim Friedensrichteramt in Allschwil das Schlichtungsgesuch ein, worauf am 30. Juni 2016 die Klagbewilligung ausgestellt wurde. Am 22. August 2016 reichte die E. AG Klage beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West gegen die B. AG und C. ein mit folgenden Rechtsbegehren: Es seien die B. AG und C. unter solidarischer Haftung zu verpflichten, ihr CHF 1‘704‘424.70 zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 26. April 2016 zu bezahlen; unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST und Auslagen) zu Lasten der B. AG und C. . In ihrer Klagantwort vom 3. Oktober 2016 beantragten die Beklagten die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der E. AG. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Dezember 2017 vor der Dreierkammer des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West wurden sechs Zeugen angehört: G. , F. , H. , I. , J. und K. . Die ebenfalls vorgeladenen Zeugen L. und M. konnten nicht befragt werden, da sie krankheitshalber abwesend waren. Auf Frage des Gerichts verzichteten die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung auf deren Befragung. Die Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest.

G. Mit Urteil vom 18. Dezember 2017 hiess die Vorinstanz die Klage gut und verpflichtete die B. AG und C. in solidarischer Verbindung zur Zahlung von CHF 1‘704‘424.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 26. April 2016. Die Gerichtskosten von CHF 65‘000.00 sowie die Friedensrichterkosten von CHF 240.00 wurden den solidarisch verbundenen B. AG und C. auferlegt und sie wurden zur Entrichtung einer Parteientschädigung von CHF 97‘200.00 inkl. MWSt an die Gegenpartei verpflichtet. Die Vorinstanz begründete die Gutheissung der Klage damit, es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen, dass die B. AG und C. der E. AG den Auftrag zur Ausstellung einer Bankgarantie erteilt hätten und somit nun für diese Auslagen Ersatz zu leisten hätten.

H. Gegen dieses Urteil erhoben die B. AG und C. mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 Berufung und verlangten die Aufhebung des Entscheids des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 18. Dezember 2017 und die Abweisung der Klage vom 22. August 2016. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten, einschliesslich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. In ihrer Berufungsantwort vom 3. Dezember 2018 beantragte die Berufungsbeklagte – beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin die A. AG – die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Auslagen) zu Lasten der Berufungskläger 1 und 2. I. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 schloss die Kantonsgerichtspräsidentin den Schriftenwechsel und ordnete den Entscheid durch die Dreierkammer aufgrund der Akten an.

Erwägungen

1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann Berufung erhoben werden, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die schriftliche Begründung des angefochtenen Entscheids wurde dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 12. September 2018 zugestellt. Die 30-tägige Rechtsmittelfrist lief bis zum 12. Oktober 2018 und ist durch die am 11. Oktober 2018 aufgegebene Berufung eingehalten. Ferner ist auch der erforderliche Streitwert erreicht, und der Gerichtskostenvorschuss wurde von den Berufungsklägern fristgerecht bezahlt. Die Berufungskläger rügen die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts und machen damit zulässige Berufungsgründe nach Art. 310 ZPO geltend. Die Formalien sind eingehalten und auf die Berufung ist einzutreten. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung der vorliegenden Berufung sachlich zuständig. Der Entscheid ergeht in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 ZPO aufgrund der Akten.

2. Die Vorinstanz erwog in Übereinstimmung mit den Parteien, dass die Bankgarantie eine einseitige Verpflichtung der Bank ist, eine bestimmte Geldsumme an den Garantiebegünstigten zu bezahlen für den Fall, dass der Garantieauftraggeber die vereinbarte Leistung nicht erbringt. Das Bundesgericht subsumiert den Garantievertrag unter Art. 111 OR. Der Garantievertrag ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht akzessorisch. Vorliegend ist die Bankgarantie vom 23. März 2015 als „Bankgarantie auf erstes Anfordern“ zu qualifizieren. Dabei wird auf erste schriftliche Aufforderung hin ohne Prüfung des Rechtsgrundes die Garantisumme geleistet. Der Auslagenersatz nach erfolgter Honorierung der Bankgarantie stützt sich auf Art. 402 Abs. 1 OR, nach welchem der Beauftragen die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen sind. Die Gültigkeit der Bankgarantie ist unbestritten, ebenso die Auszahlung des Darlehens der D. AG an die Berufungskläger. Strittig zwischen den Parteien ist jedoch, ob die Berufungskläger der Berufungsbeklagten einen Auftrag zur Ausstellung einer Bankgarantie erteilt haben. Die Vorinstanz bejahte dies. Die Berufungskläger bestreiten hingegen, jemals einen Auftrag zur Garantiebestellung erteilt zu haben. Die Bankgarantie sei im Auftrag der N. AG erfolgt, deshalb hätten sie der Berufungsbeklagten keinen Auslagenersatz für die gezogene Bankgarantie zu leisten.

3. Es gilt deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht vom Zustandekommen eines Garantiebestellungsauftrags zwischen den Berufungsklägern und der Berufungsbeklagten ausgegangen ist. Die Vorinstanz führt dazu aus, im vorliegenden Fall anerkenne die Berufungsbeklagte, dass die sonst banktechnisch übliche in Schriftform vorliegende Auftragserteilung zur Garantiebestellung in der bankinternen Dokumentationskette fehle. Dieses urkundliche Defizit führe jedoch nicht dazu, dass der Beweis nicht auf eine andere, indirekte Art mittels Indizien erbracht werden könne. Die Garantieerklärung der Berufungsbeklagten vom 23. März 2015 halte fest, dass „im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag zwischen der D. AG und der B. AG sowie C. vom 25. Februar 2015 eine Bankgarantie zu leisten ist“. Diesem Wortlaut komme für sich alleine noch kein abschliessend relevanter Beweiswert zu. Der Darlehensvertrag vom 25. Februar 2015 stipuliere als Sicherheit eine Bankgarantie über den Betrag von CHF 1‘700‘000.00 bei der Berufungsbeklagten. Es sei offensichtlich, dass die Vereinbarung einer Bankgarantie als Vertragsbestandteil „conditio sine qua non“ für das Zustandekommen des Darlehensvertrags zwischen der D. AG und den Berufungsbeklagten gewesen sei. Ohne die Sicherheit der Rückzahlung der Darlehensschuld wäre der Kredit den Berufungsklägern nicht gewährt worden. Dieser Veranlassungs- und Ausführungszusammenhang zwischen dem Darlehen, welches mit Valuta 6. März 2015 ausbezahlt worden sei, und der in der Folge denn auch nahtlos daran anschliessend ausgestellten Bankgarantie sei offensichtlich. Die Aktenlage lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die Bankgarantie im Auftrag der Berufungskläger erstellt worden sei. Die Argumentation der Berufungskläger, diesen Ursache-Wirkung-Zusammenhang umzustossen, erscheine unbehelflich und sei nicht zu hören. Diese behaupteten, die Fremdfinanzierung habe der Bezahlung des Restkaufpreises für den Erwerb von Stockwerkeigentumswohnungen gedient. Die N. AG als Verkäuferin der Stockwerkeigentumseinheiten habe den Kredit bei der D. AG „organisiert“. Bei der Bankgarantie handle es sich um eine Garantie zu Lasten der N. AG aufgrund der nicht ausgehändigten Schuldbriefe aus dem Kaufvertrag. Sämtliche Grundstückkaufverträge über die einzelnen Stockwerkeigentumsparzellen in der Überbauung in Widen seien zu ähnlichen Bedingungen abgeschlossen worden. Die Vorinstanz zitiert aus einem solchen Grundstückkaufvertrag der N. AG vom 8. August 2014: „Zu diesem Zweck stellt die Verkäuferschaft eine Bankgarantie zur Verfügung, worin die E. AG unwiderruflich bestätigt, dass der gesamte seitens der Käuferschaft bereits bezahlte Kaufpreis und die bereits geleisteten Hypothekarzinse zurück bezahlt werden, sofern die Verkäuferschaft bis am 30. Juni 2015 ihrer Verpflichtung gegenüber der Käuferschaft, dieser das Eigentum an den Kaufobjekten zu verschaffen, nicht nachgekommen sein sollte.“ All diese Kaufverträge seien vom Zeugen I. ausgestellt worden. Der fragliche Grundstückkaufvertrag zwischen der N. AG und der B. AG vom 24. März 2014 enthalte jedoch keine derartige vertragliche Regelung. Diesbezüglich führten die Berufungskläger aus, es spiele keine Rolle, ob eine solche Regelung explizit im Vertrag enthalten oder implizit vereinbart worden sei. Die Vorinstanz hält weiter fest, der Zeuge I. habe ausgesagt, es sei ihm nicht bekannt, dass das die Frage einer Garantie thematisiert worden sei und er sei mit den Parteien den Vertrag Schritt für Schritt durchgegangen. Somit kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass im fraglichen Grundstückkaufvertrag vom 28. März 2014 eine Sicherstellung der Kaufpreisrückforderung kein Thema gewesen sei. Mangels Aufbringens des gesamten Kaufpreises sei auch keine Kaufpreisrückforderung sicherzustellen gewesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Berufungskläger auf eine Fremdfinanzierung angewiesen gewesen seien. Deshalb hätten sie den Kredit bei der D. AG erhältlich gemacht und als Sicherheit eine Garantie beibringen müssen. Überdies stehe der fragliche Grundstückkaufvertrag unter einer Suspensivbedingung. Es sei belegt und von den Berufungsklägern anerkannt, dass die Erfüllung der Suspensivbedingung per 31. Dezember 2014 nicht eingetreten und damit der Kaufvertrag dahingefallen sei. Folglich sei derzeit noch immer die N. AG als Eigentümerin der fraglichen Grundstückparzelle eingetragen und noch kein Stockwerkeigentum begründet worden. Der Zeuge I. führe zudem aus, dass der Grundstückkaufvertrag nicht verlängert worden sei, obwohl er bereits einen diesbezüglichen Vertragsentwurf ausgearbeitet habe. Der Zeuge F. , auf dessen Konto der Darlehensbetrag von CHF 1‘700‘000.00 geflossen sei, gebe sodann zu Protokoll, dass der Betrag für eine Teilzahlung an einen Kaufpreis für ein Aktienpaket überwiesen worden sei. Somit gelangt die Vorinstanz zum Fazit, es sei erstellt, dass es aufgrund des dahingefallenen Vertrages für die Berufungskläger nichts zu finanzieren gegeben habe und sie könnten auch nicht beweisen, den Restkaufpreis von CHF 1‘700‘000.00 je bezahlt zu haben. Die Vorbringen der Berufungskläger, wonach der Darlehensvertrag und die Bankgarantie der Finanzierung des Liegenschaftserwerbes dienen sollten, seien durch das Beweisverfahren umgestossen worden. Es sei erstellt, dass die Berufungskläger mit der Darlehenssumme keine Zahlung an die potentielle Verkäuferin N. AG geleistet hätten und es deshalb auch keine allfällige Rückzahlung des Kaufpreises sicher zu stellen gegeben habe. Es seien die Berufungskläger gewesen, welche für ihre Finanzierungsbedürfnisse den Kredit bei der D. AG aufgenommen hätten und dafür als Sicherheit eine Garantie hätten beibringen müssen, wobei das Darlehen im Ausstellungszeitpunkt schon ausgerichtet worden sei.

4.1. Die Berufungskläger rügen zunächst eine unzulässige Herabsetzung des Beweismasses sowie eine Verletzung des Rechts auf Beweis und führen diesbezüglich aus, die ausnahmsweise Zulässigkeit des Indizienbeweises ändere nichts am Beweismass. Die Berufungsbeklagte habe den strikten Beweis für die Auftragserteilung zur Garantiebestellung der Berufungskläger zu erbringen. Dies sei erreicht, wenn das Gericht keine ernsthaften Zweifel mehr habe oder vorhandene Zweifel als leicht erschienen. Vorliegend sei dieser Intensitätsgrad jedoch nicht erreicht worden, und es bestünden derart viele und schwerwiegende Zweifel, dass ein Gericht bei objektiver Betrachtungsweise nicht davon überzeugt sein könne. Es liege weder ein schriftlicher noch ein mündlicher Beweis für den Garantiebestellungsauftrag der Berufungskläger vor. Alle befragten Zeugen hätten ausgesagt, dass die Berufungskläger in keiner Beziehung zur Berufungsbeklagten stünden und keiner hätte behauptet, die Berufungskläger hätten einen Auftrag zur Garantiebestellung erteilt. Diese Tatsache werde von der Vorinstanz ignoriert, was eine eklatante Verletzung des Rechts auf Beweis darstelle. Die Berufungsbeklagte selbst habe mit Gestaltungserklärung vom 24. März 2016 die Gültigkeit der Bankgarantie sowie das Vorhandensein einer Kundenbeziehung zu den Berufungsklägern bestritten. Es sei unter diesen Umständen höchst unwahrscheinlich und zweifelhaft, dass eine Bank eine Garantie über CHF 1‘700‘000.00 ausstelle. Die Berufungskläger hätten in schlüssiger Weise dargelegt, dass die Bankgarantie im Auftrag und im Interesse der N. AG ausgestellt worden sei. Es sei somit nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz behaupten könne, es bestünden keine Zweifel. Deshalb rügten sie eine unzulässige Herabsetzung des Beweismasses und eine unzulässige Umkehr der Beweislast.

4.2 Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen (BGE 137 II 266 E 3.2). Das Gericht hat sich nach pflichtgemässem Ermessen, d.h. sorgfältig, umfassend, gewissenhaft und unvoreingenommen, seine Meinung darüber zu bilden, ob eine Tatsachenbehauptung als wahr und somit die Beweistatsache als bewiesen gelten kann (JürgenBrönimann, in: Heinz Hausheer, Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Stämpfli Verlag AG, 2012, Art. 157 N 5). Die erhobenen Beweise, seien es unmittelbare Beweise oder Indizien, sind vom Gericht aufgrund von Denk- und Naturgesetzen, allgemein anerkannten Erfahrungssätzen (tatsächliche oder natürliche Vermutungen) und der Lebenserfahrung zu gewichten und zu bewerten. Hinsichtlich jeder einzelnen Beweistatsache, aber auch im Zusammenspiel von mehreren Beweistatsachen muss sich aus den erhobenen Beweisen ein stimmiges Gesamtbild ergeben, damit eine Tatsache als erwiesen gelten kann. Bestehen Zweifel, dürfen diese nicht ausgeblendet werden, sondern diesen ist nachzugehen; können sie nicht beseitigt werden, ist der Beweis nicht erbracht. Massgebend ist schliesslich das aus dem gesamten Verfahren resultierende Gesamtergebnis (JürgenBrönimann, in: BK ZPO, a.a.O., Art. 157 N 16). Bei der Bildung der Überzeugung stellt sich die Frage, welches Mass sie erreichen muss, damit sie als erstellt gelten kann. Grundsätzlich gelangen in der Praxis drei Beweismasse zur Anwendung: der strenge oder volle Beweis der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, der Beweis der hohen Wahrscheinlichkeit und der Beweis der einfachen Wahrscheinlichkeit (auch als Glaubhaftmachung bezeichnet). Grundsätzlich ist als Beweismass der strenge Beweis zu erbringen. Der strenge Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachverhaltsdarstellung überzeugt ist. Das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit gilt demgegenüber als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachverhaltsdarstellung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (PeterGuyan, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 157 N 7 f.). Eine hohe Wahrscheinlichkeit wird daher insbesondere dort als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach und damit typischerweise nicht möglich oder nicht zumutbar ist, vor allem, wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können, und insofern eine „Beweisnot“ besteht (PeterGuyan, in: BSK ZPO, a.a.O., Art. 157 N 12).

4.3 Sofern ein strikter Beweis nicht möglich ist, können behauptete Tatsachen mittelbar durch Indizien belegt werden. Dies anerkennen auch die Berufungskläger. Beim Indizienbeweis kann – wie soeben ausgeführt – lediglich das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit erbracht werden. Denn lägen eindeutige und unwiderlegbare Beweise vor, müsste nicht auf Indizien zurückgegriffen werden. Die Rüge der Berufungskläger, die Vorinstanz habe das Beweismass unzulässig herabgesetzt, kann somit nicht gehört werden, da der Indizienbeweis das strikte Beweismass per se ausschliesst. Die weitere Rüge, es liege kein Beweis für die Auftragserteilung einer Bankgarantie vor und sämtliche Zeugen hätten eine Kunden- oder Vertragsbeziehung zwischen den Parteien verneint, ist aktenwidrig: Von den befragten sechs Zeugen können lediglich die beiden ehemaligen Mitarbeiter der Berufungsbeklagten eine allfällige Kunden- oder Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bezeugen. Von diesen beiden sagt der Zeuge J. , er hätte nichts mit dem Geschäft zu tun gehabt, sondern bloss die Bankgarantie unterzeichnet, während der zweite Zeuge K. dreimal zu Protokoll gibt, von O. im Namen der B. AG zur Garantiebestellung beauftragt worden zu sein. Es kann somit nicht die Rede sein von einer eklatanten Verletzung des Rechts auf Beweis. Die Vorinstanz stützt ihre Argumentation weder auf die Aussage des Zeugen K. , noch verkennt sie, dass kein schriftlicher Auftrag zur Garantiebestellung vorliegt. Sie gelangt jedoch aufgrund anderweitiger Indizien zur Überzeugung, die Berufungskläger hätten den Auftrag zur Garantiebestellung erteilt. Die Vorinstanz zieht zunächst den Wortlaut der Garantieerklärung vom 23. März 2015 heran, wonach „im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag zwischen der D. AG und den Beklagten vom 25.02.2015 eine Bankgarantie zu leisten ist“. Weiter führt sie aus, der Darlehensvertrag stipuliere zur Sicherheit eine Bankgarantie über CHF 1‘700‘000.00 bei der Berufungsbeklagten. Es sei offensichtlich, dass die Vereinbarung einer Bankgarantie als Vertragsbestandteil conditio sine qua non für das Zustandekommen des Darlehensvertrags zwischen der D. AG und den Berufungsklägern gewesen sei. Ohne die Sicherheit der Rückzahlung der Darlehensschuld wäre der Kredit den Berufungsklägern nicht gewährt worden. Dieser Veranlassungs- und Ausführungszusammenhang zwischen dem Darlehen und der nahtlos daran anschliessend ausgestellten Bankgarantie sei manifest. Überdies habe die B. AG mit Schreiben vom 18. März 2016 um Verlängerung der ausgestellten Bankgarantie ersucht und ihrem Antrag zudem die Bankgarantie vom 23. März 2015 beigefügt. Aus diesem Verlängerungsantrag gehe eindeutig hervor, dass damit wissentlich und willentlich der Auftrag zur Garantiebestellung nach Treu und Glauben bekräftigt worden sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass die B. AG für C. mit unterschrieben habe, wofür die Verwendung der Pluralform „wir“ spreche. Dafür spricht nach Ansicht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, die Mitteilung an die D. AG vom 4. März 2015, auf welches Konto die Darlehenssumme über CHF 1‘700‘000.00 ausbezahlt werden soll: Diese Eingabe ist ebenfalls mit dem Briefkopf der B. AG versehen, trägt die Unterschrift von C. und verwendet die Pluralform „wir“. Insoweit gehen die Rügen der unzulässigen Herabsetzung des Beweismasses sowie der Verletzung des Rechts auf Beweis an der Begründung der Vorinstanz vorbei.

4.4 In Bezug auf die Rüge der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte selbst habe die Gültigkeit der Bankgarantie mittels Gestaltungserklärung vom 24. März 2016 bestritten, verweist die Vorinstanz in Erwägung 31 ihres Entscheids auf die positive Publizitätswirkung nach Art. 933 Abs. 1 OR des Handelsregistereintrags und die daraus fliessende Konsequenz, dass auch Eintragungen, die nicht mit der rechtlichen oder tatsächlichen Lage übereinstimmen, Geltung beanspruchen. Aufgrund der Publizitätswirkung kann folglich eine Bankgarantie nicht mittels Gestaltungserklärung aufgehoben werden. Der diesbezügliche Einwand der Berufungskläger kann somit nicht gehört werden. Die Beschwerdeführer verhalten sich zudem widersprüchlich, wenn sie einerseits die Gültigkeit der Bankgarantie anerkennen, andererseits in ihrer vorgebrachten Rüge die Geltung der Bankgarantie anzweifeln. Dass unter diesen Umständen eine Bankgarantie gesprochen wird, erscheint in der Tat eher ungewöhnlich. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass kein Auftrag zur Ausstellung der Bankgarantie vorliege.

4.5 Hinsichtlich des Einwands, die Berufungskläger hätten in schlüssiger Weise dargelegt, dass die Bankgarantie im Auftrag und im Interesse der N. AG ausgestellt worden sei, ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz ausführlich mit der Begründung der Berufungskläger auseinandergesetzt hat. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass es aufgrund des dahingefallenen Kaufvertrages für die Berufungskläger nichts zu finanzieren gegeben habe und sie auch nicht beweisen könnten, den Restkaufpreis von CHF 1‘700‘000.00 je bezahlt zu haben. Die Vorbringen der Berufungskläger, wonach der Darlehensvertrag und die Bankgarantie der Finanzierung des Liegenschaftserwerbes dienen sollten, seien nicht belegt. Es sei erstellt, dass die Berufungskläger mit der Darlehenssumme keine Zahlung an die potentielle Verkäuferin N. AG geleistet hätten und es deshalb auch keine allfällige Rückzahlung des Kaufpreises sicher zu stellen gegeben habe. Die Vorinstanz hat die erhobenen Beweise und Indizien geprüft und bewertet. Daraus hat sich ein stimmiges Gesamtbild ergeben, was dazu führt, dass die Auftragserteilung der Berufungskläger zur Ausstellung der Bankgarantie als erwiesen gilt. Die Rüge der unzulässigen Herabsetzung des Beweismasses und der unzulässigen Umkehr der Beweislast ist folglich unbegründet und nicht zu hören.

5.1 Weiter rügen die Berufungskläger, es fehle eine stringente, indizienbezogene, nachvollziehbare Begründung, wie die Vorinstanz zum Schluss komme, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden müsse, die Berufungskläger hätten der Berufungsbeklagten einen Garantiebestellungsauftrag erteilt. Die Vorinstanz mache diverse Ausführungen, bspw. zur Beurkundungspflicht von Grundstückkaufverträgen, zur grundbuchrechtlichen Eintragungsfähigkeit von Bedingungen, doch hätten diese Ausführungen mit dem Beweis- und Prozessthema nichts zu tun, weshalb der Indizienbeweis nicht erbracht worden sei.

5.2 Das Beweisergebnis als Resultat der Beweiswürdigung ist vom Gericht in objektiv nachvollziehbarer Weise zu begründen, sei es, dass es den Beweis als erbracht oder als gescheitert betrachtet. Dies ergibt sich sowohl aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV als auch aus dem Gehörsanspruch gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO. Die Begründung umfasst einerseits das im konkreten Fall angewendete Beweismass und andererseits den Vorgang, wie das Gericht aufgrund der vorliegenden Beweismittel zum inneren, subjektiven Schluss gekommen ist, der Beweis sei, gemessen an diesem Beweismass, erbracht oder gescheitert. Die Anforderungen sind dort höher, wo einander widersprechende Beweise vorliegen, wie bspw. bei differierenden Parteiaussagen. Das Gericht genügt der Begründungspflicht, wenn aus der Begründung ersichtlich ist, dass eine sachliche Beurteilung aller erhobenen Beweismittel und eine Gesamtwürdigung erfolgt sind; das Gericht muss nicht alle Umstände im Detail aufzählen und sich z.B. mit jeder einzelnen Aussage auseinandersetzen (JürgenBrönimann, in: Heinz Hausheer, Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Stämpfli Verlag AG, 2012, Art. 157 N 30 ff.).

5.3 Wie bereits unter Ziffer 4.3 hiervor ausgeführt, geht die Vorinstanz nicht vom strengen Beweis, sondern vom Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit aus. Sie leitet das Vorliegen eines Auftrags zur Garantiebestellung mittels Indizien her und stützt sich dabei einerseits auf den Wortlaut des Darlehensvertrags und des Garantieversprechens und andererseits auf den Verlängerungsantrag zur Garantiebestellung. Das Gericht setzt sich ebenfalls mit der Argumentation der Berufungskläger auseinander. In diesem Zusammenhang erfolgten auch die allgemeinen Ausführungen zur Beurkundungspflicht von Grundstückkaufverträgen und zur grundbuchrechtlichen Eintragungsfähigkeit von Bedingungen. Die diesbezügliche Kritik der Berufungskläger ist nicht gerechtfertigt, zumal sie zwei einzelne Themenkomplexe aus dem gesamten, 15 Seiten umfassenden Urteil der Vorinstanz isoliert betrachten, welche nicht einzeln, sondern im Zusammenhang gewürdigt werden müssen. Dies unterlassen die Berufungskläger jedoch und setzen sich nicht mit der gesamten Begründung des vorinstanzlichen Entscheids auseinander. Aus der nachvollziehbaren Begründung der Vorinstanz wird klar ersichtlich, dass eine sachliche Beurteilung aller erhobenen Beweismittel und eine Gesamtwürdigung erfolgt sind. Die diesbezügliche Rüge der Berufungskläger geht somit an der Sache vorbei.

6.1. Die Berufungskläger taxieren die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich, weil sie die entscheidenden Aussagen der befragten Zeugen, wonach kein Kunden- oder Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe, willkürlich ausser Acht und begründungslos unberücksichtigt gelassen habe. Zudem habe die Vorinstanz begründungslos auf eine Parteibefragung verzichtet und die Tatsache, dass gegen Mitarbeiter der Berufungsbeklagten ein Strafverfahren laufe, ohne nachvollziehbaren Grund unberücksichtigt gelassen. Ferner habe die Vorinstanz objektiv untaugliche Beweismittel zur Begründung herangezogen und von ihr offerierte Beweismittel unberücksichtigt gelassen. Darüber hinaus stelle die Vorinstanz sogar noch eigene Mutmassungen an: Dass ohne die Bankgarantie der Kredit der Berufungsklägerin nicht gewährt worden wäre; dass die Aussage des Zeugen L. mit grösster Wahrscheinlichkeit dem Standpunkt der Berufungskläger nicht dienlich gewesen wäre; die B. AG für C. mitunterzeichnet habe, weil sie mit „wir“ unterschrieben habe; dass der angebliche Garantiebestellungsauftrag formlos zustande gekommen sei, obwohl die Parteien und die Zeugen dargelegt hätten, dass Garantiebestellungsaufträge mit Banken immer auf schriftlichem Weg erfolgten.

6.2 Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass das Gericht grundsätzlich Würdigungsfreiheit geniesst und nicht an (starre) gesetzliche Regeln über den Wert oder den Unwert, d.h. über die Beweiskraft von Beweismitteln und ebenso wenig über den Beweiswert der einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander gebunden ist. Freie Beweiswürdigung heisst aber nicht Willkür (JürgenBrönnimann, in: BK ZPO, Art. 157 N 7). Willkür in der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Keine Willkür in der Beweiswürdigung ist hingegen gegeben, wenn die vom Sachgericht gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560).

6.3 Dass keiner der befragen Zeugen eine Auftragsbeziehung zwischen den Parteien bestätigt habe, ist aktenwidrig und in Ziffer 4.3 erörtert und widerlegt worden. Ebenfalls bereits unter Ziffer 4.3 hiervor erwähnt, verkennt die Vorinstanz das Fehlen eines schriftlichen Auftrags zur Garantiebestellung keineswegs. Wie die Vorinstanz korrekt festhält, ist der Auftrag nach Art. 394 ff. OR aber an keine besondere Form gebunden, so dass er auch formlos, d.h. konkludent, zustande kommen kann. Bezüglich des Verzichts auf eine Parteibefragung ist zunächst auf das Protokoll der Verhandlung vom 18. Dezember 2017 der Vorinstanz hinzuweisen, wonach für die Berufungskläger die Ehefrau von C. , Frau P. , persönlich erschienen ist. Weiter wird erwähnt, C. sei am Morgen abwesend, eventuell wohne er am Nachmittag der Verhandlung bei. Ob er tatsächlich persönlich erschienen ist, kann dem Protokoll jedoch nicht entnommen werden. Folglich ist eine Parteibefragung aufgrund des Nichterscheinens des Berufungsklägers C. gar nicht möglich und die diesbezügliche Rüge gegenstandslos. Überdies haben die Berufungskläger anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz keinen Antrag auf persönliche Parteibefragung gestellt, weshalb ihr Einwand auch aus diesem Grund nicht gehört werden kann. Es kann somit keine Rede davon sein, die Vorinstanz habe begründungslos auf eine Parteibefragung verzichtet. Ebenso geht der Vorhalt, die Vorinstanz habe das Strafverfahren unberücksichtigt gelassen, fehl. Wie die Vorinstanz in Erwägung 31 ihres Entscheids korrekt ausführt und von den Berufungsklägern in ihrer Berufung ausdrücklich anerkannt wird, hat das laufende Strafverfahren gegen die ehemaligen Mitarbeiter der Berufungsbeklagten zivilrechtlich keine Auswirkungen. Somit ist dies vorliegend unwesentlich und nicht zu beachten. Inwiefern die Vorinstanz objektiv untaugliche Beweismittel zur Begründung herangezogen und offerierte Beweismittel unberücksichtigt gelassen habe, wird von den Berufungsklägern nicht weiter ausgeführt und ist deshalb unbegründet. Folglich kann sich das angerufene Gericht auch nicht näher mit dieser Rüge auseinandersetzen.

6.4 Was die beanstandeten Mutmassungen der Vorinstanz anbelangt, ist es korrekt, dass nirgends behauptet wurde, die Sicherheitsleistung der Bankgarantie sei conditio sine qua non für das Zustandekommen des Darlehensvertrags gewesen. Die Vorinstanz wertet diesbezüglich den Umstand, dass die Bankgarantie im Darlehensvertrag an prominenter Stelle erwähnt wird, als wesentliche Voraussetzung für das Zustandekommen des Darlehensvertrags. Diese Auslegung der Vorinstanz erscheint durchaus nachvollziehbar. Hingegen kritisieren die Berufungskläger die Mutmassung der Vorinstanz zu Recht, wonach die Aussage des Zeugen L. mit grösster Wahrscheinlichkeit dem Standpunkt der Berufungskläger nicht dienlich gewesen wäre. Inwiefern sich diese Mutmassung der Vorinstanz auf das Beweisergebnis ausgewirkt haben soll, wird von den Berufungsklägern jedoch nicht näher erläutert und ist somit nicht zu beachten. Eine berechtigte Auslegung und keine Mutmassung hat die Vorinstanz überdies in Bezug auf das Wort „wir“ im Verlängerungsantrag vom 18. März 2016 an die Berufungsbeklagte vorgenommen. Es kann somit nicht von einer willkürlichen Beweiswürdigung gesprochen werden, bloss weil die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung der Berufungskläger übereinstimmen.

7.1. Des weitern machen die Berufungskläger geltend, sie hätten das Darlehen nicht zurückbezahlt, da die N. AG ihnen die Schuldbriefe nicht ausgehändigt habe. Die N. AG habe daraufhin die B. AG um ihr Einverständnis gebeten, die Bankgarantie bis Ende September 2016 zu verlängern. Deshalb habe die B. AG mit Schreiben vom 18. März 2016 um Verlängerung der Bankgarantie ersucht. Daraus könne aber – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nicht abgeleitet werden, die Berufungskläger hätten den Auftrag zur Ausstellung der Bankgarantie erteilt.

7.2. Die Berufungskläger vermögen ihre Argumentation in keiner Weise zu belegen. Die aufgeführten Beweismittel erwähnen nirgends die N. AG. Zudem hat die Vorinstanz bereits korrekt festgestellt, dass der Kaufvertrag zwischen der B. AG und der N. AG vom 28. März 2014 dahingefallen ist und folglich kein Anlass für die Berufungskläger bestand, ein Darlehen für die Rückzahlung des Kaufpreises aufzunehmen. Die Berufungskläger bleiben überdies die Erklärung schuldig, weshalb C. – der nicht Partei des Kaufvertrags ist – dieses Darlehen aufnehmen sollte. Es wurde bereits unter Ziffer 5.3 festgestellt, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines Auftrags zur Garantiebestellung mittels Indizien hergeleitet hat und sich dabei nicht nur auf den Verlängerungsantrag zur Garantiebestellung, sondern auch auf den Wortlaut des Darlehensvertrags und des Garantieversprechens stützt. Die vorgebrachte Rüge geht somit an der Begründung der Vorinstanz vorbei und ist erneut nicht zu hören.

9. Sämtliche von den Berufungsklägern vorgebrachten Rügen erweisen sich als unbegründet. Die Vorinstanz hat schlüssig aufgezeigt, gestützt auf welche Indizien und Tatsachen sie zur Überzeugung gelangt ist, dass die Berufungskläger der Berufungsbeklagten einen Auftrag zur Ausstellung einer Bankgarantie erteilt haben. Sie legt ebenso umfassend dar, weshalb die Vorbringen der Berufungskläger nicht geeignet sind, diese Indizien umzustossen. Dabei ist die Würdigung der Indizien durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und sie lässt – entgegen der Ansicht der Berufungskläger - keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung der Berufungsbeklagten. Somit ist der nötige Beweisgrad erreicht und die Berufung ist abzuweisen.

10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind den Berufungsklägern in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 i.V. mit Art. 95 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr beträgt gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f Ziff. 4 der Verordnung über die Gebühren der Gerichte (Gebührentarif, GebT; SGS 170.31) maximal CHF 30‘000.00. Gemäss § 3 Abs. 2 GebT können in Verfahren mit umfangreichem Aktenmaterial, mit komplizierten rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen, in solchen mit besonders hohem Streitwert und in Strafsachen mit zivilen Adhäsionsklagen die Gebühren bis auf das Doppelte des ordentlichen Ansatzes, erhöht werden. Da es sich vorliegend um umfangreiches Aktenmaterial mit komplizierten tatsächlichen Verhältnissen handelt und der Streitwert von CHF 1‘700‘000.00 sehr hoch ist, rechtfertigt sich eine Erhöhung der Gerichtsgebühr auf CHF 40’000.00, welche den Berufungsklägern aufzuerlegen ist. Überdies haben die Berufungskläger der Berufungsbeklagten für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung zu entrichten. Da keine Honorarrechnung des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten vorliegt, wird die Parteientschädigung in Anwendung von § 18 Abs. 1 der kantonalen Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS 178.112) vom Gericht nach Ermessen festgesetzt, wobei die Bemessung nach Streitwert erfolgt (§ 2 Abs. 2 TO). Bei einem Streitwert von CHF 1‘000‘000.00 bis CHF 2‘000‘000.00 ist ein Grundhonorar von CHF 52‘500.00 bis CHF 82‘500.00 vorgesehen (§ 7 Abs. 1 TO), welches eine Hauptverhandlung und zusätzlich entweder im mündlichen Verfahren eine Einleitungsverhandlung oder im schriftlichen Verfahren eine Rechtsschrift beinhaltet. Je nach Schwierigkeit des Falles und dem Umfang der Bemühungen ist der untere, obere oder mittlere Ansatz anzuwenden (§ 7 Abs. 1 TO). Angesichts der Tatsache, dass lediglich eine Rechtsschrift einzureichen war und keine Parteiverhandlung stattfand, scheint ein reduziertes Grundhonorar von pauschal CHF 50‘000.00 inkl. Auslagen angemessen. Allerdings ist es aufgrund der vermuteten Vorsteuerabzugsberechtigung der beklagten Aktiengesellschaft nicht angezeigt, auf dem Honorar die Mehrwertsteuer hinzuzuschlagen (vgl. Entscheide des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, 400 11 38 E 4.5. sowie 410 16 205 E. 12), weshalb die zu entrichtende Parteientschädigung exkl. Mehrwertsteuer festzusetzen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

**2.**Die Gerichtsgebühr von CHF 40‘000.00 wird den Berufungsklägern auferlegt.

Die Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von CHF 50‘000.00 (inkl. Auslagen, exkl. MWSt) zu bezahlen.

Präsidentin

Christine Baltzer-Bader

Gerichtsschreiberin

Karin Wiesner