Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 14. April 2015 (400 14 314)

Zivilgesetzbuch

Anrechnung eines Ersatzeinkommens als hypothetisches Einkommen

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel

Parteien A. ,

vertreten durch Advokatin Sabrina Stoll, Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal,

Kläger und Berufungskläger

gegen B. ,

vertreten durch Advokatin Stefanie Mathys-Währer, Kasernenstrasse 22a, Postfach 569, 4410 Liestal,

Beklagte

Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen

Berufung gegen die Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 28. Oktober 2014

A. Mit Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 04.10.2011 wurde den Parteien per 19.03.2011 das Getrenntleben bewilligt, die Obhut über die unmündigen Kinder der Parteien der Ehefrau übertragen und die Unterhaltspflicht des Ehemannes geregelt. Mit Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 09.05.2014 bzw. mit Rektifikat vom 11.06.2014 wurde die Unterhaltspflicht des Ehemannes abgeändert und der Ehemann ab 01.06.2014 zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich CHF 3‘400.00 an die Ehefrau (für den Sohn C. CHF 1‘130.00 und für die Ehefrau CHF 2‘270.00), eines Unterhaltsbeitrags für den mündigen Sohn D. von monatlich CHF 902.00 und eines Unterhaltsbeitrags für den mündigen Sohn E. von monatlich CHF 661.00 verpflichtet, basierend auf einem Nettoeinkommen des Ehemannes inkl. 13. Monatslohn und inkl. Erziehungszulage von CHF 9‘722.90. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vor dem Bezirksgericht Liestal vom 09.05.2014 bestätigte der Ehemann, dass er seine Sekundarlehrerstelle gekündigt habe, dass er aber entgegen den Gerüchten, welche die Ehefrau geäussert habe, in der Schweiz bleiben möchte und sich in der Schweiz bewerbe. Nur wenn er keine Stelle in der Schweiz finde, schliesse er nicht aus, nach J. zu gehen. Er habe Ende Januar 2014 einen Blödsinn gemacht, sei zu seiner Freundin nach F. gefahren und habe sich selbständig unbezahlten Urlaub gegeben, ohne sich der Konsequenzen bewusst zu sein.

**B.**Am 28.05.2014 klagte der Ehemann auf Scheidung der Ehe. Am 04.08.2014 meldete sich der Ehemann beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Liestal (RAV) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Am 15.08.2014 ersuchte der Ehemann das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost darum, die laufenden Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen, da er ab 27.08.2014 für ein Jahr an der deutschen Schule in G. arbeiten und viel weniger verdienen werde. Anlässlich der Einigungsverhandlung vor dem Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 28.10.2014 beantragte der Ehemann die Aufhebung der Unterhaltspflicht ab August 2014. Die Ehefrau war mit der Aufhebung der Unterhaltsbeiträge für die Monate August bis Oktober 2014 einverstanden, beantragte aber ab November 2014 wieder den bisherigen Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘400.00 pro Monat für die Ehefrau und für den unmündigen Sohn C. . Mit Verfügung vom 28.10.2014 hob der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft Ost die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Monate August bis Oktober 2014 auf und reduzierte den an die Ehefrau zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag ab November 2014 auf CHF 2‘830.00 pro Monat, wovon CHF 1‘130.00 für den Sohn C. und CHF 1‘700.00 für die Ehefrau bestimmt waren (Ziff. 6). Wer freiwillig auf ein genügendes Einkommen verzichte, habe sich die Differenz als hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen. Die Zumutbarkeit und die tatsächliche Erzielbarkeit müssten als Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens kumulativ erfüllt sein. Im Verhältnis zum unmündigen Kind seien besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen. Nach der Kündigung seiner Sekundarlehrerstelle in H. mit einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 9'722.90 per 31.07.2014 habe er per 27.08.2014 eine Stelle als Mathematiklehrer an der Deutschen Auslandsschule in G. mit einem monatlichen Nettolohn von etwa CHF 2‘220.00 angetreten. Er habe demnach sein Einkommen freiwillig erheblich reduziert. Würde er sich in der Schweiz bei der Arbeitslosenversicherung anmelden, könnte er ab November 2014 80% seines damaligen Verdienstes, CHF 7‘778.30 pro Monat erhalten. Da er bereits per Ende Juli 2014 gekündigt habe, sollte er auch keine Einstelltage mehr erhalten, weshalb er bereits ab November 2014 Taggelder erhalten sollte. Dem Ehemann sei es durchaus zumutbar, sich per November 2014 bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und umgehend wieder in die Schweiz zu ziehen. Per November 2014 seien ihm Arbeitslosentaggelder von monatlich CHF 7‘778.30 als Einkommen anzurechnen. Für den Bedarf und das Einkommen der Ehefrau werde auf die Berechnung entsprechend dem Eheschutzurteil vom 09.05.2014 abgestellt, weil sich die Positionen seither nicht verändert hätten. Der Bedarf des Ehemannes werde auch gemäss Eheschutzurteil vom 09.05.2014 berücksichtigt und so behandelt, als würde er in der Schweiz leben. Lediglich die Unterhaltspflicht von E. falle weg, da dieser im Sommer 2014 seine Ausbildung beendet habe.

**C.**Mit Eingabe vom 22.12.2014 erklärte der Ehemann Berufung gegen Ziff. 6 der Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 28.10.2014, beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Verfahrensantrags des Ehemannes um Aufhebung des Unterhaltsbeitrags an die Ehefrau und den Sohn C. und dementsprechend die Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuerlichen Beurteilung resp. Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter o/e-Kostenfolge. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Er begründete seine Anträge im Wesentlichen wie folgt:

Im Januar 2014 habe der Ehemann einen Zusammenbruch erlitten und seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr nachkommen können. Seitens der Schule sei ihm nahe gelegt worden zu kündigen, ansonsten die Kündigung durch die Arbeitgeberin erfolgen werde. Er sei dieser Aufforderung nachgekommen. In der Folge habe er sich sehr um eine Nachfolgelösung ab August 2014 bemüht und sich für verschiedenste Stellen in der Schweiz beworben. Er reiche 20 Bewerbungen mit der Berufung ein. Die Lehrerstelle bei der Deutschen Schule in G. habe er akzeptiert, weil er in der Schweiz trotz intensiver Suche keine Stelle gefunden habe und damit die bevorstehende Arbeitslosigkeit zumindest vorübergehend abgewendet habe. Aktuell verdiene er monatlich rund CHF 2‘160.00 gemäss der beigelegten Lohnabrechnung November 2014. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von CHF 7‘778.30 grundsätzlich und auch per 01.11.2014 und damit die Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags in der verfügten Höhe seien rechtswidrig und unzulässig, zumal die Sachverhaltsdarstellung unvollständig und nicht korrekt erfolgt sei. Auch andere Parameter der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung verstiessen gegen das geltende Recht. Zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens genüge es nicht, dass der betroffenen Person weitere Anstrengungen zugemutet werden könnten. Vielmehr müsse es dem Pflichtigen auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht dürfe nur dann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, wenn der Pflichtige die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen könne. Der Berufungskläger habe seine Stelle nicht in Schädigungsabsicht und auch nicht freiwillig aufgegeben und nicht aus egoistischen Gründen gekündigt. Erst nachdem die Stellensuche im Schweizer Arbeitsmarkt Ende Juli 2014 habe als gescheitert betrachtet werden müssen, habe er sich zur Annahme der angebotenen Stelle in G. entschieden, um im Berufsleben zu verbleiben und seine Jobaussichten für die Zukunft zu erhalten. Er habe vor, sich per Schuljahr 2015/2016 erneut für Lehrerstellen in der Schweiz zu bewerben. Alle diese Faktoren seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Bei der Annahme eines Ersatzeinkommens aus Arbeitslosenversicherung habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er einen befristeten und damit nicht kündbaren Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, dass er sich per Ende August 2014 in der Schweiz abgemeldet und eine gültige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei, dass er die erlittene Einkommensreduktion nicht mehr rückgängig machen könne, zumal sich der versicherte Verdienst bereits im November 2014 anders zusammengesetzt habe als im ersten Semester des Jahres 2014. Die vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung sei vor diesem Hintergrund unvollständig und nicht korrekt. Folglich habe die Vorinstanz auch das hypothetische Einkommen fehlerhaft bestimmt. Dem Ehemann sei es weder zuzumuten noch möglich, ein Einkommen von CHF 7‘778.30 pro Monat zu erzielen. Auch bei einer freiwilligen Ausreise ins Ausland und einer damit verbundenen Einkommenseinbusse müsse geklärt werden, ob es dem Unterhaltsschuldner möglich und zumutbar sei, in der Schweiz weiterhin das bisherige Einkommen zu erzielen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Richtigerweise sei auf das tatsächlich erzielte Einkommen von monatlich rund CHF 2‘160.00 abzustellen. Das Existenzminimum des Ehemannes in G. betrage CHF 2‘217.65. Dieses müsse ihm belassen werden. Auch aus diesem Grund verletze die angefochtene Verfügung das Recht.

Im Vergleich zum Eheschutzverfahren gewinne die Frage der Eigenversorgungskapazität der Ehefrau bei der Scheidung an Bedeutung. Sie sei seit 2000 wieder erwerbstätig. Bei der Vorinstanz habe sie geltend gemacht, gesundheitlich angeschlagen zu sein und weiterhin nur teilweise arbeiten zu können, weshalb nur ein Lohn im Umfang von 50% angerechnet worden sei. Der jüngste Sohn C. sei seit Ende November 2013 fremdplatziert. Die behaupteten gesundheitlich bedingten Einschränkungen würden bestritten, zumal sie nicht ausreichend belegt seien. Die Ehefrau sei in der Lage, bei einem Pensum von 80% ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4‘266.25 zu erzielen. Hinzu kämen die Kinderzulagen für C. von CHF 200.00, die Erziehungszulagen von mind. CHF 214.20 und der Wohnkostenbeitrag von D. von CHF 500.00, was total CHF 5‘180.45 zzgl. Nacht- und Wochenendzulagen pro Monat ergebe. Das Existenzminimum der Ehefrau betrage ohne Grundbetragszuschläge für C. CHF 3‘467.00 zzgl. Heim- und Krankenkassenkosten für C. von CHF 553.00. Der Ehefrau verbleibe bei Ausschöpfung ihrer Erwerbsmöglichkeiten noch ein Betrag von CHF 1‘160.00. Die vorinstanzliche Verfügung verstosse auch in dieser Hinsicht gegen das Recht.

D. Mit Berufungsantwort vom 13.01.2015 beantragte die Ehefrau die kostenfällige Abweisung der Berufung und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, und zwar aus folgenden Gründen:

Der Ehemann habe seine Sekundarlehrerstelle in H. gekündigt und sich und seine Familie damit um die finanzielle Sicherheit gebracht. Die Arbeitslosenversicherung hätte ihm und seiner Familie 80% seines bisherigen Nettolohnes für die Dauer von 2 Jahren ausgerichtet. Er habe den Arbeitsvertrag im Wissen um die Unterhaltspflicht für seine Ehefrau und seine Söhne aufgelöst. Es sei nicht nachvollziehbar, welche „Bedrohung“ die Arbeitslosigkeit mit der Absicherung über die Arbeitslosenversicherung hätte darstellen sollen. Alles wäre besser gewesen als die Annahme einer Stelle in G. quasi ohne Einkommen. Der Ehemann habe aus bösem Willen, mindestens aber freiwillig darauf verzichtet, ein ausreichendes Einkommen zu erzielen.

Daher sei auf das Einkommen abzustellen, welches er bei gutem Willen verdienen könnte, weshalb auf das bisherige resp. mindestens auf das Einkommen aus Arbeitslosenentschädigung gemäss der Annahme der Vorinstanz abgestellt werden müsse. Die Behauptung, dass ihm die Sekundarschule H. die Kündigung nahe gelegt habe, sei eine unbewiesene Behauptung. Hätte er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten können, hätte er sich ärztlich krankschreiben lassen müssen und dafür Leistungen der Taggeldversicherung mit sehr geringen Auswirkungen auf sein Einkommen erhalten. Der Ehemann habe im Frühling 2014 bei der Eheschutzverhandlung selbst gesagt, Ferien in F. ohne Abmeldung bei der Schule gemacht und sich damit Probleme mit der Schule eingehandelt zu haben. Das angeblich grosse Bemühen des Ehemannes um eine Nachfolgelösung sei weder qualitativ noch quantitativ hinreichend belegt. Der Ehemann habe sogar im Wissen um seine schlechten Bewerbungsbemühungen seinen Arbeitsvertrag aufgelöst, was auf keinen Fall geschützt werden könne. Dem Ehemann sei es nach wie vor zumutbar, seinen aktuellen Arbeitsvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, umgehend in die Schweiz zurückzukommen und sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden. Die Vorinstanz habe ihm eine angemessene Übergangszeit eingeräumt, allfällige Sperrtage berücksichtigt und ihm erst ab November 2014 ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Der Ehemann sei ein sehr intelligenter Mann und habe um seine Unterhalts-pflichten sehr wohl gewusst. Er habe der Ehefrau seit der Trennung mehrfach angedroht, die Schweiz Richtung J. zu verlasse und dann keinen Unterhalt mehr zu bezahlen. Insofern sei ganz klar, dass der Ehemann gewusst habe, was er bei der Auflösung seines Arbeitsvertrags und bei der Stellensuche im Ausland getan habe. Die Sekundarschule H. hätte dem Ehemann allenfalls wegen der Verletzung der arbeitsrechtlichen Pflichten gekündigt, weil er ohne Abmeldung während der Schulzeit in die Ferien verreist sei. Durch sein Handeln habe der Ehemann sein Einkommen freiwillig vermindert. Die erneute Wohnsitzbegründung in der Schweiz sei dem Ehemann angesichts des bisherigen Handelns trotz Unterstützungspflichten gegenüber seiner Familie mit Sicherheit zumutbar und könne der Annahme eines hypothetischen Einkommens nicht entgegenstehen. Abgesehen davon sei es in der Tat möglich, die Rückkehr in die Schweiz vorzunehmen und sich bei der Arbeitslosenkasse anzumelden. Allfällige Sperrtage müssten angesichts des Handelns des Ehemannes zu seinen Lasten gehen. Die Existenzminimumberechnung des Ehemannes in G. werde bestritten.

Die Eigenversorgungskapazität der Ehefrau sei am 28.10.2014 nicht Thema gewesen, weshalb dieser Punkt auch nicht Thema des vorliegenden Berufungsverfahrens sein könne. Sie habe darauf hingewiesen, nach wie vor physisch und psychisch angeschlagen zu sein und deshalb nicht mehr als 50% arbeiten zu können. Die Bestätigungen betreffend Arbeitsunfähigkeit seien bei den vorinstanzlichen Akten gewesen, ohne dass der Ehemann an der Einigungsverhandlung darüber ein Wort verloren hätte. Somit müsse davon ausgegangen werden, dass der Ehemann die geltend gemachten Umstände akzeptiert habe. Die tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Ehefrau seien unverändert. Die bei der Ehefrau als Schulden auflaufenden Kosten für C. beliefen sich allein für 2014 auf CHF 13‘302.60. Gemäss Bestätigung der Heime I. halte sich der 14-jährige C. regelmässig und oft bei seiner Mutter auf, weshalb ihr bereits aus diesem Grund zugestanden werden müsse, reduziert zu arbeiten.

E. Mit Verfügung vom 19.01.2015 wurde der Schriftenwechsel geschlossen, beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und der Fall zur Hauptverhandlung geladen. Anlässlich der heutigen Hauptverhandlung reichte der Berufungskläger eine Übersicht über die neusten Arbeitsbemühungen, die Lohnabrechnung März 2015 und ein Schreiben der Sekundarschule H. vom 05.03.2014 ein. Die Berufungsbeklagte hatte keine Noven zu vermelden. Der Berufungsbeklagte bestätigte, Anfang 2014 seine Ferien selbständig verlängert zu haben und zu seiner Freundin gefahren zu sein. Nach der Rückkehr habe die Schulrätin ihm gesagt, dass es so nicht weitergehe und er selber kündigen könne, unter Androhung der Kündigung durch die Schule. Darauf habe er gekündigt. Für Stellen in der Schweiz habe er nur Absagen bekommen, weshalb er sich Ende Mai / Anfang Juni auf die Liste der deutschen Auslandsschulen habe setzen lassen. Am 15.08.2014 sei der Anruf der Rektorin aus G. gekommen, was wie ein Befreiungsschlag für ihn gewesen sei. Er habe abgeklärt, wie es sich wegen des geringeren Lohnes verhalte, und der Rechtsauskunft in Sissach telefoniert. Dort habe es geheissen, er könne grundsätzlich jede Stelle annehmen und solle einen Herabsetzungsantrag stellen. Daraufhin habe er die Stelle angenommen. Dass er anstelle der schlechter bezahlten Stelle im Ausland in der Schweiz eine deutlich höhere Arbeitslosenentschädigung hätte beziehen können, habe er der Rechtsauskunft nicht gesagt. Beide Parteien hielten an ihren Anträgen fest und verwiesen zur Begründung weitgehend auf ihre Rechtsschriften.

Erwägungen

1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Der Streitwert beträgt im vorliegenden Fall mindestens CHF 56‘600.00 (CHF 2‘830.00 x 20; monatlicher Unterhaltsbeitrag multizipliert mit der Anzahl Monate, in denen die dem Unterhaltsbeitrag zugrunde gelegte Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt wird) und übertrifft damit die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der schriftlich begründete Entscheid vom 28.10.2014 wurde dem Kläger am 11.12.2014 zugestellt. Die Berufung ist mit Eingabe vom 22.12.2014 (Montag) rechtzeitig erklärt worden. Da auch die übrigen Formalien erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.

2. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch in den Schranken von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Das Bundesgericht hat die analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen: Unechte Noven können nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet. Solche unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können bis zur Phase der Urteilsberatung nur noch echte Noven vorgebracht werden (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.2). Dieses Novenrecht im Berufungsverfahren ist jedoch gegen Entscheide in Eheschutzsachen nicht in jedem Fall sachgerecht, da in diesem Verfahren getroffene Anordnungen bei veränderten Verhältnissen abgeändert oder aufgehoben werden können. Es liegt in der Natur des Eheschutzverfahrens, dass sich die Verhältnisse oftmals rasch und wesentlich verändern. Damit der doppelte Instanzenzug nicht unterlaufen wird, sind Veränderungen der Verhältnisse, welche in die weitere Zukunft wirken, grundsätzlich im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB geltend zu machen. Dies gilt gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO auch für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren. Die Berufung dient nicht dazu, die prozessualen Säumnisse einer Partei zu korrigieren oder das vorinstanzliche Verfahren zu wiederholen. Jede Partei, welche neue Tatsachen oder Beweismittel einreicht, hat zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven einreichen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven und muss zusätzlich darlegen und beweisen, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, sie aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen hatte (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 05.02.2014, LB140003, E. 4.1 vgl. auch Entscheide des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Nr. 400 14 200 vom 02.12.2014, E. 2.1, und Nr. 100 06 1197 vom 05.03.2007, E. 8).

Die vom Berufungskläger mit der Berufungsschrift als Beilage 2 eingereichten Bewerbungen datieren alle vor dem 15.08.2014 und sind somit unechte Noven. Warum es dem Berufungskläger als Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren bei der gebotenen Sorgfalt nicht möglich gewesen sein sollte, diese Unterlagen bereits anlässlich der Verhandlung vom 28.10.2014 der Vorinstanz vorzulegen, ist unerfindlich. Die Tatsache, dass er damals noch nicht anwaltlich vertreten war, reicht dazu als Begründung nicht aus. Selbst bei Zulassung der Beilage 2 zur Berufungsbegründung als Novum wäre sie für die Entscheidfindung nicht relevant, weil die Vorinstanz auf ein Ersatzeinkommen (Arbeitslosenentschädigung) als hypothetisches Einkommen abgestellt hat. Die Beilage 5 zur Berufungsbegründung datiert vom 25.09.2014 und ist somit ein unechtes Novum. Der Berufungskläger hat auch hier nicht nachgewiesen, dass ihm die Beibringung dieser Urkunde im vorinstanzlichen Verfahren nicht zumutbar gewesen ist. Sie ist daher nicht zu berücksichtigen.

Soweit der Berufungskläger in der Berufungsbegründung vorbringt, die Berufungsbeklagte sei mindestens mit einem Pensum von 80% arbeitsfähig, und ihr Bedarf sei zufolge Fremdplatzierung des Sohnes C. seit November 2013 gesunken, stellt er neue Tatsachenbehauptungen auf. Gleichzeitig bestreitet er neu und erstmals die von der Berufungsbeklagten vor erster Instanz behauptete gesundheitlich bedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit (vgl. Protokoll der Gerichtsverhandlung vom 28.10.2014 S. 1). Er hat hingegen nicht dargetan und bewiesen, dass er diese Behauptungen bei der gebotenen Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können. Auf jeden Fall wäre es ihm möglich gewesen, die seitens der Berufungsklägerin vorgebrachten gesundheitlichen Einschränkungen bereits vor der Vorinstanz zu bestreiten und auf die seit November 2013 bestehende Fremdplatzierung von C. hinzuweisen. Folglich sind diese neuen Behauptungen unzulässig und im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Die vom Berufungskläger im Rechtsmittelverfahren behauptete Verbesserung der Arbeitsfähigkeit der Berufungsbeklagten und die behauptete Reduktion ihres Bedarfs wäre zwecks Wahrung des doppelten Instanzenzugs ohnehin dem erstinstanzlichen Richter vorzutragen.

Das erst am 14.04.2015 vom Berufungskläger eingereichte Schreiben des Schulrats der Sekundarschule H. vom 05.03.2014 ist ein unechtes Novum. Ob es der Berufungskläger bei der gebotenen Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können, kann offenbleiben, weil dieses unechte Novum allerspätestens mit der Berufungsbegründung vom 22.12.2014 hätte eingereicht werden müssen. Zufolge verspäteten Vorbringens ist dieses Schreiben nicht zu beachten. Selbst bei Zulassung dieses Schreibens als Novum wäre es für die Entscheidfindung nicht relevant, weil die Vorinstanz auf ein Ersatzeinkommen (Arbeitslosenentschädigung) als hypothetisches Einkommen abgestellt hat. Die vom Berufungskläger erstmals an der heutigen Verhandlung aufgestellte Behauptung, sich vor der Zusage auf die Stelle in G. bei der Rechtsauskunft in Sissach über die Zulässigkeit der Annahme einer schlechter bezahlten Stelle erkundigt zu haben, ist ebenfalls ein unechtes Novum, welches aus den bereits genannten Gründen nicht zu berücksichtigen ist. Ohnehin fehlen für diese Behauptung die Beweise über den genauen Inhalt des Gesprächs mit der Rechtsauskunft in Sissach. Zudem hat der Berufungskläger auf Frage hin bestätigt, dass er der Rechtauskunftsstelle nicht gesagt habe, dass er entweder in G. eine im Verhältnis zur bisherigen Arbeitsstelle deutlich schlechter bezahlte Lehrerstelle oder in der Schweiz eine viel höhere Arbeitslosenentschädigung beziehen könne.

Echte und zulässige Noven sind hingegen die Beilagen Nr. 3, 4 und 6 zur Berufungsbegründung und die am 14.04.2014 eingereichte Lohnabrechnung des Berufungsklägers für den März 2015 und die am 14.04.2014 eingereichten Bewerbungen resp. Absagen vom März/April 2015. Diese Bewerbungsunterlagen sind allerdings für die Entscheidfindung nicht relevant, weil die Vorinstanz auf ein Ersatzeinkommen (Arbeitslosenentschädigung) als hypothetisches Einkommen abgestellt hat. Die mit der Berufungsantwort vom 13.01.2015 und mit der Eingabe vom 31.03.2015 von der Berufungsbeklagten eingereichten Unterlagen sind – abgesehen von der Lohnabrechnung September 2014 – ebenfalls echte und zulässige Noven.

3. Geht die Einkommensverminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, so ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich; der Unterhaltsschulder soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen. Die Konsequenz aus diesem Grundsatz besteht insbesondere darin, von der bisherigen höheren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszugehen und ihm dementsprechend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Davon ist allerdings ausnahmsweise abzusehen, wenn die vom Unterhaltsverpflichteten getroffenen Dispositionen nicht mehr rückgängig gemacht werden können; in diesem Fall hat die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu unterbleiben (BGer 5C.163/2001 E. 2.c mit weiteren Hinweisen). Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, welches ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Aus welchem Grund ein Unterhaltspflichtiger auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (BGE 128 III 5 E. 4.a, BGer 5A_170/2007 E. 3.1 und 5A_290/2010 E. 3.1). Ferner ist zu beachten, dass im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind, besonders bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen. Das heisst, dass sich die Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen; insbesondere kann der (an sich zulässige) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz als zumutbar zu erachten ist. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu verzichten, um persönliche Wünsche und Pläne zu verwirklichen. Dass diese der Unterhaltspflicht hintanzustehen haben, ergibt sich aus dem Wesen des sog. hypothetischen Einkommens zwangsläufig. Dessen Anrechnung bedeutet in der Regel auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Indes muss die Erzielung eines entsprechenden Einkommens - nebst der tatsächlichen Möglichkeit, die sich anhand von Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung, Arbeitsmarktlage, Erziehungspflichten, etc. bestimmt - nach der eingangs zitierten Rechtsprechung auch zumutbar sein (BGer 5A_513/2012 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Die Pflicht, für unmündige Kinder in angemessener Weise aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn den Kindern keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der beruflichen Betätigungsfreiheit des Unterhaltsschuldners vor. Viele Unterhaltsverpflichtete müssen deshalb, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen (BGE 114 IV 125 E. 3.b.aa; vgl. zum Ganzen auch Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Nr. 400 13 318 vom 08.04.2014, E. 2).

Dass der Berufungskläger seit seinem Wegzug per 27.08.2014 aus der Schweiz nach G. in tatsächlicher Hinsicht ein wesentlich tieferes Einkommen erzielt, ist unbestritten. Streitig ist hingegen, ob es dem Berufungskläger zumutbar gewesen wäre, in der Schweiz zu bleiben und hier während der Rahmenbezugsfrist Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Die Vorinstanz hält ihm also bloss vor, voreilig das erste Stellenangebot aus dem Ausland angenommen und damit verschuldetermassen auf die Einkünfte aus der Arbeitslosenversicherung verzichtet zu haben, und verlangt von ihm nicht, weiterhin das bisherige Einkommen zu erzielen. Daher sind sämtliche Ausführungen des Berufungsklägers zu den Gründen der Kündigung der Sekundarlehrerstelle und zu seinen Stellensuchbemühungen in der Schweiz unerheblich. Es geht somit nicht um die Anrechnung einer effektiven Erwerbstätigkeit, welche für den Berufungskläger zumutbar und auch realisierbar im Sinne der Rückgängigmachung der getroffenen Dispositionen sein müsste. Vielmehr fragt sich einzig, ob es dem Berufungskläger in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zumutbar war, in der Schweiz zu verbleiben und zwecks Erfüllung seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht das ihm aus der Arbeitslosenversicherung zustehende Ersatzeinkommen zu beziehen. Ob er seinen freiwilligen Verzicht auf den Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung noch rückgängig machen konnte, ist hingegen ohne Relevanz, weil es beim sozialversicherungsrechtlichen Ersatzeinkommen im Unterschied zu einem effektiven Erwerbseinkommen auf die Kriterien des Arbeitsmarktes, des Alters, der Gesundheit, der Ausbildung und der Berufserfahrung des Unterhaltspflichtigen nicht ankommt. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom seitens des Berufungsklägers zitierten Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Nr. 100 07 806 vom 06.05.2008, in welchem die Anrechnung eines über die Arbeitslosenentschädigung hinausgehenden, hypothetischen Erwerbseinkommens streitig war. Der Berufungskläger hat sich aktenkundig am 04.08.2014 beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Die vom Berufungskläger angegebenen Gründe für den Umzug nach G. sind rein subjektiver Natur und vermögen nicht darzulegen, dass eine Rückkehr in die Schweiz nicht zumutbar wäre. Sie entspringen allein den persönlichen Wünschen des Berufungsklägers und führen zu einer markanten Verminderung seines bisherigen Einkommens. Die Verwirklichung dieser persönlichen Wünsche geht aufgrund der zuvor zitierten Rechtsprechung der Unterhaltsverpflichtung unmündigen Kindern und der Ehefrau gegenüber keinesfalls vor. Das von ihm vorgebrachte Argument, er habe mit der Annahme der Stelle an der Deutschen Schule in G. wenigstens die Berufserfahrung erhalten können, entpuppt sich als reines Scheinargument, verfügt er doch bereits über eine langjährige Berufserfahrung als Sekundarlehrer (vgl. dazu die Lohnabrechnung des Berufungsklägers vom April 2014 mit Erfahrungsstufe 15, eingereicht mit Eingabe des Berufungsklägers vom 30.05.2014 an die Vorinstanz). Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass der Berufungskläger aufgrund seiner familienrechtlichen Verpflichtungen ein volles Taggeld von 80% des versicherten Verdienstes von durchschnittlich CHF 7‘778.30 pro Monat erhalten hätte, wäre er in der Schweiz verblieben. Ferner hat sie berücksichtigt, dass er zufolge eigener Kündigung mit einer Einstellung von maximal 60 Arbeitstagen hätte rechnen und darum für die Monate August bis maximal Oktober 2014 keine Arbeitslosenentschädigung erhalten hätte. Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt erweist sich somit als unzutreffend. Folglich hat die Vorinstanz zu Recht dem Berufungskläger spätestens ab November 2014 ein sozialversicherungsrechtliches Ersatzeinkommen in Höhe von CHF 7‘778.30 pro Monat angerechnet.

4. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht die Frage, ob einem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden soll, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt, ausdrücklich offen gelassen hat (BGE 128 III 4 E. 4.a). In späteren Entscheiden hat das Bundesgericht dann jeweils betont, dass der Anrechnung eines höheren hypothetischen Einkommens kein pönaler Charakter zukomme und daher nicht von Belang sei, warum die betreffende Person auf früher vorhandene Ressourcen verzichtet habe; entscheidend seien die tatsächlichen Möglichkeiten, und diesbezüglich sei das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanz gebunden (BGer 5A_210/2013 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Ein Teil der Lehre bejaht die Anrechnung eines höheren hypothetischen Erwerbseinkommens, wenn eine Person ihr Erwerbseinkommen böswillig reduziert und sich die Reduktion nicht rückgängig machen lässt (Spycher, Unterhaltsleistungen bei Scheidung, Diss. Bern 1996, S. 80/81; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum Scheidungsrecht, Art. 125 N 48; Sutter/Kobel, Familienrecht, N 901). Gerade in Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige in Kenntnis seiner familienrechtlichen Pflichten freiwillig und damit familienrechtlich schuldhaft auf ein substanzielles Einkommen verzichtet, kann es nach Sinn und Zweck der Rechtsprechung über die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht angehen, für die Anrechenbarkeit eines solchen die Rückgängigmachung der getroffenen Dispositionen zu fordern. Das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, schliesst sich daher der zuvor zitierten Lehrmeinung an und hält dafür, dass beim Berufungskläger ohnehin von einer böswilligen resp. schuldhaften Nichtinanspruchnahme der Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz auszugehen ist. Im vorliegenden Fall liegen besonders krasse Verhältnisse vor: Der Berufungskläger hat in Kenntnis seiner familienrechtlichen Pflichten, welche mit dem Eheschutzurteil vom 09.05.2014 betragsmässig nochmals aktualisiert worden sind, und trotz seiner Beteuerungen, in der Schweiz zu verbleiben und nur bei Misslingen seiner Bewerbungen in der Schweiz nach J. zu gehen, eine Lehrerstelle zu einem bloss seinen eigenen Bedarf deckenden Einkommen in G. angenommen und damit seine wirtschaftliche Fähigkeit zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gänzlich vernichtet. Ob die Kündigung der bisherigen Sekundarlehrerstelle freiwillig erfolgt ist, spielt keine Rolle, weil die Vorinstanz von ihm nicht die Erzielung eines Erwerbseinkommens in bisheriger Höhe gefordert hat. Die Vorinstanz hat ihm einzig den freiwilligen Verzicht auf den Bezug des ihm gesetzlich zustehenden Ersatzeinkommens aus Arbeitslosenversicherung vorgehalten, und das völlig zu Recht. Angesichts der ihm bekannten Unterhaltspflicht und der bestehenden Möglichkeit zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung von monatlich CHF 7‘778.30 in der Schweiz für die Dauer von 400 Arbeitstagen erscheint das Verhalten des Berufungsklägers, der ein intelligenter Mensch ist, als egoistische und rücksichtslose Fluchtreaktion aus der familienrechtlichen Verantwortung, weshalb es als absichtliche Schädigung der Unterhaltsansprüche der Berufungsbeklagten und der gemeinsamen Kinder der Parteien zu qualifizieren ist. Dieses Vorgehen darf keinen Rechtsschutz in dem Sinne finden, dass ein Begehren um Aufhebung der Unterhaltsbeiträge gestützt auf diesen Sachverhalt gutgeheissen würde. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist der Entscheid der Vorinstanz, dem Berufungskläger als hypothetisches Einkommen das Ersatzeinkommen, auf welches er freiwillig verzichtet hat, anzurechnen, nicht zu beanstanden.

5. Selbst wenn als relevante Voraussetzung für die Anrechnung hypothetischer Einkünfte des Berufungsklägers zu prüfen wäre, ob der Berufungskläger den unterlassenen Bezug von Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung noch hätte rückgängig machen können, so ist Folgendes zu beachten: Der Berufungskläger hat keinerlei objektiven Sachzwänge aufgezeigt, die eine faktische Verpflichtung zu einer Rückkehr in die Schweiz als unzumutbar erscheinen liessen. Entgegen seiner Darstellung wäre es ihm allemal zumutbar, den befristeten Arbeitsvertrag an der Deutschen Schule in G. aus persönlichen und familiären Gründen per sofort zu kündigen und zwecks Stellensuche in der Schweiz eine Einreisebewilligung einzuholen. Der Berufungskläger hätte im Rahmen der geltenden Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und den Mitgliedsländern der Europäischen Gemeinschaft zwecks Stellensuche im November 2014 wieder in die Schweiz einreisen können. Die per 01.04.2015 in Kraft getretenen, höheren Voraussetzungen für eine Einreisebewilligung zur Stellensuche gemäss Art. 18 Abs. 2 VEP (SR 142.203) galten damals noch nicht. Mithin wäre es ihm tatsächlich möglich gewesen, anfangs November 2014 wieder in die Schweiz einzureisen und sich beim RAV erneut anzumelden. Ohnehin hätte er bei seiner Abmeldung im August 2014 darum ersuchen können, die Niederlassungsbewilligung C gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG (SR 142.20) während vier Jahren aufrechtzuerhalten. Zwar hätte eine Neuanmeldung anfangs November 2014 zur Folge gehabt, dass der versicherte Verdienst gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV (SR 837.02) aufgrund der niedrigen Löhne für die Monate August bis Oktober 2014 etwas tiefer ausgefallen wäre als bei einem Verbleib in der Schweiz im August 2014. Die mutmassliche Arbeitslosenentschädigung hätte bei einer Neuanmeldung ab November 2014 ca. CHF 6‘130.00 (80% der Summe von 9 x CHF 9‘722.90, 1 x CHF 0.00 und 2 x CHF 2‘200.00) betragen und wäre damit rund dreimal höher gewesen als der von ihm in G. erzielte Verdienst. Mit einer Arbeitslosenentschädigung in dieser Höhe wäre er aber immer noch im Stande gewesen, neben der Deckung seines Bedarfs in der Schweiz von geschätzten CHF 3‘043.00 (alles in CHF: Grundbetrag 1‘200.00 inkl. Hausrat-/Privathaftpflichtversicherung, Mietzins inkl. Nebenkosten 1‘000.00, Krankenkasse KVG 367.00, Berufsauslagen 76.00, laufende Steuern 400.00) die erstinstanzlich per 01.11.2014 reduzierten Unterhaltsbeiträge von CHF 2‘830.00 für die Ehefrau und den Sohn C. während der weiteren Dauer des Scheidungsverfahrens zu bezahlen. Allfällige Einstelltage ab November 2014 müssten aufgrund seines leichtfertigen und nachlässigen, familienrechtlich schuldhaften Verhaltens zu seinen Lasten gehen. Zum Beurteilungszeitpunkt der Vorinstanz wäre es daher selbst unter Berücksichtigung der tatsächlichen Erzielbarkeit eines Ersatzeinkommens im Ergebnis nicht zu beanstanden gewesen, den Antrag des Berufungsklägers um Aufhebung der an die Ehefrau und den Sohn C. zu leistenden Unterhaltsbeiträge abzuweisen.

6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Prozesskosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Berufungskläger aufzuerlegen. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf CHF 1‘400.00 festzusetzen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger gehen die Gerichtskosten zulasten des Staates. Gestützt auf Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO ist der Berufungsbeklagten grundsätzlich eine vom Berufungskläger zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen. Da diese aufgrund seines derzeitigen Wohnsitzes im Ausland und seines derzeitigen Einkommens voraussichtlich nicht einzubringen sein dürfte, ist die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger ist seine unentgeltliche Rechtsbeiständin gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO ebenfalls aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen. Die von den Rechtsbeiständinnen eingereichten Honorarnoten sind tarifkonform, so dass die Entschädigungen in der beantragten Höhe auszurichten sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

**2.**Die Gerichtsgebühr von CHF 1‘400.00 wird dem Berufungskläger auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger gehen diese Kosten zulasten des Staates.

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘582.30 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 191.30 zu bezahlen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Berufungsbeklagte und voraussichtlicher Nichteinbringlichkeit dieser Parteientschädigung wird das obige Anwaltshonorar der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten aus der Gerichtskasse bezahlt. Damit geht der Anspruch auf den Kanton über.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger wird der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Berufungsklägers aus der Gerichtskasse ein Anwaltshonorar von CHF 3‘527.30 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 261.30 bezahlt.

Eine Partei, der die unentgeltlichen Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO).

Präsidentin

Christine Baltzer-Bader

Gerichtsschreiber

Hansruedi Zweifel