Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 26. Februar 2013 (400 13 6)

Zivilprozessrecht

Rechtsschutz in klaren Fällen / Mieterausweisung

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann

Parteien A.,.

vertreten durch B. ,

wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Alfred Gilgen, Ruoss Vögele Partner, Kreuzstrasse 54, Postfach, 8032 Zürich,

Gesuchsklägerin und Berufungsbeklagte

gegen

1. C. ,.

vertreten durch D. ,

Gesuchsbeklagte 1 und Berufungsklägerin

2. E.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 8, R. strasse 15)

Gesuchsbeklagte 2

3. F.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 9, R. strasse 15)

Gesuchsbeklagter 3

4. G. sel.(verstorben am 19.10.2012) (Untermieter von Lagerplatz Nr. 18, R. strasse 15)

Gesuchsbeklagter 4

5. H.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 1, 2 + 3, R. strasse 17) und

I.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 1, 2 + 3, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagte 5

6. J.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 7 + 8, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagter 6

7. K. (Untermieter von Lagerplatz Nr. 10, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagter 7

8. L.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 11 + 12, R. strasse 17) und

M.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 11 + 12, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagter 8

9. N.

(Untermieter von Lagerplatz Nr. 13, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagter 9

10. O.

(Untermieterin von Lagerplatz Nr. 14, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagter 10

11. P.

(Untermieterin von Lagerplatz Nr. 15, R. strasse 17)

Gesuchsbeklagte 11

Gegenstand Rechtsschutz in klaren Fällen

Berufung gegen den Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Arlesheim vom 20. November 2012

Sachverhalt

A. Am 23. März 2010 schlossen die B. und die C. ("Gesuchsbeklagte 1" oder "Berufungsklägerin") per 1. Februar 2010 einen Mietvertrag für die Geschäftsräume in der Liegenschaft "Lagergebäude B. " an der R. strasse 15-17 in Q. über das 1. UG. Der Mietvertrag ging zwischenzeitlich infolge Veräusserung der Liegenschaft an die A. ("Gesuchsklägerin" oder "Berufungsbeklagte") über. Die Gesuchsbeklagte 1 unterteilte das Mietobjekt und vermietete dieses an die E. ("Gesuchsbeklagter 2"), F. ("Gesuchsbeklagter 3"), G. sel. ("Gesuchsbeklagter 4"), H. und I. ("Gesuchsbeklagte 5"), J. ("Gesuchsbeklagter 6"), die K. ("Gesuchsbeklagte 7"), L. und M.

("Gesuchsbeklagte 8"), N. ("Gesuchsbeklagter 9"), O. ("Gesuchsbeklagte 10") sowie P. ("Gesuchsbeklagte 11") unter. Am 9. August 2012 wurde über die Gesuchsbeklagte 1 der Konkurs eröffnet und per 13. August 2012 mangels Aktiven wieder eingestellt. Aufgrund der Konkurseröffnung setzte die Gesuchsklägerin mit Schreiben 16. August 2012 der Gesuchsbeklagten 1 und der Konkursverwaltung eine Frist bis zum 15. September 2012 zur Leistung einer Sicherheit von CHF 28'580.80 für künftige Mietzinse von 7 Monaten. Da innerhalb der Frist diese Sicherheit nicht geleistet wurde, kündigte die Gesuchsklägerin das Mietverhältnis am 19. September 2012 fristlos.

B. Mit Gesuch um Rechtschutz in klaren Fällen vom 12. Oktober 2012 beantragte die Gesuchsklägerin, es seien die Gesuchsbeklagten 1 bis 11 aus den jeweiligen Mieträumlichkeiten auszuweisen und es sei die Gesuchsbeklagte 1 zu verpflichten, ihr sämtliche aktuellen Untermieter und allfällige Unteruntermieter mit Name und Adresse bekannt zu geben unter vollständiger Vorlage sämtlicher Untermietverträge.

C. Mit Entscheid vom 20. November 2012 erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Arlesheim Folgendes:

"1. Die Gesuchsbeklagte 1 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (1. UG im Lagergebäude B. ) an der R. strasse 15-17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen, unter Abgabe sämtlicher Schlüssel an die Vermieterschaft sowie Herstellung des früheren Zustandes auf eigene Kosten.

2. Der Gesuchsbeklagte 2 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 8 im 1. UG) an der R. strasse 15 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

3. Der Gesuchsbeklagte 3 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 9 im 1. UG) an der R. strasse 15 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

4. Der Gesuchsbeklagte 4 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 18 im 1. UG) an der R. strasse 15 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

5. Die Gesuchsbeklagten 5 werden unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplätze Nr. 1, 2 und 3 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

6. Der Gesuchsbeklagte 6 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplätze Nr. 7 und 8 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

7. Die Gesuchsbeklagten 7 werden unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 10 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

8. Die Gesuchsbeklagten 8 werden unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplätze Nr. 11 und 12 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

9. Der Gesuchsbeklagte 9 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 13 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

10. Die Gesuchsbeklagte 10 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 14 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

11. Die Gesuchsbeklagte 11 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle sowie unter Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen richterlich angewiesen, das Mietobjekt (Lagerplatz Nr. 15 im 1. UG) an der R. strasse 17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013 12.00 Uhr mittags, zu räumen. Soweit das Mietobjekt nicht bereits geräumt wurde.

12. Die Gesuchsbeklagte 1 wird verurteilt, der Gesuchsklägerin sämtliche aktuellen Untermieter und allfällige Unteruntermieter betreffend das Mietverhältnis im 1. UG im Lagergebäude B. ; R. strasse 15-17, Q. , mit Name und Adresse bekannt zu geben unter vollständiger Vorlage sämtlicher Untermietverträge.

13. Die Gerichtsgebühr von CHF 2'000.− wird der Gesuchsbeklagten 1 auferlegt Die Gesuchsbeklagte 1 hat der Gesuchsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 4'488.50 (inkl. Auslagen und Mwst. von CHF 391.70) zu bezahlen."

D. Mit Berufung vom 3. Januar 2013 begehrte die Berufungsklägerin, es sei der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Arlesheim vom 20. November 2012 aufzuheben und das Gesuch der Berufungsbeklagten um Ausweisung und Verwertung zurückgelassener Sachen sowie Bekanntgabe der Adressen der Untermieter abzuweisen; unter o/e-Kostenfolge.

E. Mit Berufungsantwort vom 11. Januar 2013 beantragte die Berufungsbeklagte, es sei die Berufung abzuweisen; eventualiter sei die Berufung insoweit gutzuheissen, als bei der richterlichen Anweisung der Berufungsklägerin zur Räumung des Mietobjekts in Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils der Vorinstanz von der Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen abzusehen sei; unter o/e-Kosten- und Entschädigungsfolge.

Erwägungen

1. Gegen erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide kann Berufung erhoben werden. Dies gilt auch für die Anfechtung von Entscheiden, die im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO ergingen (vgl. Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 36 zu Art. 257 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.− beträgt. Gegen den im summarischen Verfahren ergangenen vorinstanzlichen Entscheid ist die Berufung innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin machte geltend, die Vorinstanz habe ihr und den Gesuchsbeklagten 2 bis 11 zu Unrecht die Verwertung zurückgelassener Sachen angedroht. Insoweit diese vorinstanzliche Anordnung die Gesuchbeklagten 2 bis 11 betrifft, ist die Berufungsklägerin durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht berührt und daher nicht zur Berufung legitimiert. Auf die Berufung ist deshalb insofern nicht einzutreten. Da die Berufung im Übrigen form- und fristgerecht erhoben wurde, ist ansonsten auf diese einzutreten.

2.1 Die Berufungsklägerin machte zunächst geltend, die fristlose Kündigung des Mietvertrags durch die Berufungsbeklagte sei zu Unrecht erfolgt. Als diese ihr und dem Konkursamt Frist für die Sicherstellung von Mietzinsen gesetzt habe, sei der Konkurs bereits eingestellt gewesen, sodass die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 226h OR zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei damit der Hauptmietvertrag nicht gültig gekündigt worden.

2.2. Fällt der Mieter nach Übernahme der Sache in Konkurs, so kann der Vermieter nach Art. 266h Abs. 1 OR für künftige Mietzinse Sicherheit verlangen. Er muss dafür dem Mieter und der Konkursverwaltung schriftlich eine angemessene Frist setzen. Das Appellationsgericht des Kantons S. eröffnete mit Entscheid vom 7. August 2012 per 9. August 2012 den Konkurs über die Berufungsklägerin. Dieser Entscheid wurde publiziert. Als die Berufungsbeklagte mit Schreiben vom 16. August 2012 die Berufungsklägerin aufforderte, eine Sicherheitsleistung von CHF 28'580.80 zu leisten, war über die Berufungsklägerin somit bereits der Konkurs eröffnet worden. Die Voraussetzung der Konkurseröffnung zur Fristansetzung gemäss Art. 266h Abs. 1 OR ist somit gegeben. Allerdings ist zu beachten, dass die Befugnis des Vermieters zu dieser Fristansetzung nur bis zum Schluss des Konkurses des Mieters besteht. Dieser Schluss des Konkursverfahrens kann auch durch Einstellung mangels Aktiven herbeigeführt werden (PeterHigi, Zürcher Kommentar, 1995, N 47 zu Art. 266h OR). Stellt der Richter den Konkurs ein, so haben die Gläubiger die Möglichkeit, innert 10 Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten (Art. 230 Abs. 2 SchKG). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (BGE 119 III 28 E. 2b/aa S. 30). Solange der Konkurs nicht rechtskräftig ist, dauert das Konkursverfahren noch an und der Vermieter ist deshalb noch berechtigt, vom Mieter gemäss Art. 266h Abs. 1 OR eine Frist zur Leistung einer Sicherheit anzusetzen. Im vorliegenden Fall stellte das Amtsgericht T. das Konkursverfahren mit Entscheid vom 13. August 2012 mangels Aktiven ein. Dies wurde publiziert. In dieser Publikation wurde darauf hingewiesen, dass das Konkursverfahren geschlossen wird, wenn nicht bis zum 3. September 2012 ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und eine Sicherheit von CHF 4'000.− für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet. Das Konkursverfahren war vorliegend somit bis zum 3. September 2012 auf jeden Fall noch nicht rechtskräftig beendet. Als die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin mit Schreiben vom 16. August 2012 eine Frist zur Bezahlung einer Sicherheitsleistung setzte, war das Konkursverfahren über die Berufungsklägerin demzufolge noch nicht rechtskräftig geschlossen. Die von der Berufungsbeklagten im Schreiben vom 16. August 2012 vorgenommene Aufforderung an die Berufungsklägerin zur Leistung einer Sicherheit erfolgte somit gültig. Weil die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten die verlangte Sicherheit für die Mietzinsen nicht leistete, steht im Weiteren fest, dass die Berufungsbeklagte mit amtlichem Formular vom 19. September 2012 der Berufungsklägerin gemäss Art. 266h Abs. 2 OR zu Recht fristlos kündigte.

3.1 Die Berufungsklägerin brachte überdies vor, dass sie vor der fristlosen Kündigung durch die Berufungsbeklagte das Mietverhältnis bereits gekündigt gehabt habe. Ein bereits gekündigtes Mietverhältnis könne nicht nochmals gekündigt werden. Zu diesem Punkt äussere sich die Vorinstanz nicht.

3.2 Die ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 266h Abs. 2 OR wird im Gesetz nirgends für Fälle ausgeschlossen, in denen die Mieterin bereits vorgängig eine ordentliche Kündigung aussprach. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit der vorgenannten Gesetzesvorschrift dem Vermieter ausdrücklich ein Recht einräumen, ausnahmsweise das Mietverhältnis schon vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fristlos zu kündigen. Demzufolge geht das Vorbringen der Berufungsklägerin, dass ihre vorgängige ordentliche Kündigung eine Kündigung der Berufungsbeklagten gemäss Art. 266h Abs. 2 OR ausschliesse, fehl. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin diesen Einwand im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht geltend machte (Protokoll der Gerichtsverhandlung vor dem Bezirksgericht Arlesheim vom 20. November 2012 i.S. Berufungsbeklagte gegen Berufungsklägerin).

4.1 Die Berufungsklägerin führte im Weiteren aus, weil die Kündigung nicht aufgrund von Art. 266h OR habe erfolgen können, sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz eine Mieterstreckung möglich.

4.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen steht fest, dass die Berufungsbeklagte das fragliche Mietverhältnis gemäss Art. 266h Abs. 2 OR fristlos künden konnte. Laut Art. 272a Abs. 1 lit. c OR ist bei Konkurs des Mieters gemäss Art. 266h OR eine Mieterstreckung ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist somit eine Mieterstreckung vorliegend nicht möglich.

5.1 Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Vorinstanz der Berufungsklägerin zu Recht die Verwertung zurückgelassener Sachen androhte.

5.2. Die Berufungsbeklagte begehrte beim Präsidium des Bezirksgerichts Arlesheim in ihrem Gesuch vom 12. Oktober 2012, es sei die Berufungsklägerin unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung im Nichtbefolgungsfall gerichtlich anzuweisen, das 1. UG im Lagergebäude B. , R. strasse 15-17, Q. , unverzüglich vollständig zu räumen und unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel sowie der Herstellung des früheren Zustandes auf eigene Kosten zu verlassen. Mit diesem Antrag verlangte die Berufungsbeklagte offensichtlich nicht, es sei der Berufungsklägerin die Verwertung zurückgelassener Sachen anzudrohen. Nach Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Weil vorliegend weder die Berufungsbeklagte die Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen beantragte noch dies von der Berufungsklägerin anerkannt wurde, durfte die Vorinstanz dies in ihrem Entscheid nicht bestimmen. Diese Androhung ist deshalb aufzuheben.

6. Dem Gesagten zufolge ergibt sich, dass die Berufung teilweise gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. Die Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Präsidenten des Bezirksgerichts Arlesheim vom 20. November 2012 ist aufzuheben. Die Gesuchsbeklagte 1 ist unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle anzuweisen, das Mietobjekt (1. UG im Lagergebäude B. ) an der R. strasse 15-17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen, unter Abgabe sämtlicher Schlüssel an die Vermieterschaft sowie Herstellung des früheren Zustandes auf eigene Kosten. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.

7. Die ordentlichen Kosten für das Berufungsverfahren sind in Anbetracht des Streitwerts und der Bedeutung der Sache auf CHF 2'000.− festzusetzen (§ 9 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 3 Abs. 1 GebT). Die Berufungsklägerin obsiegt einzig insoweit, als ihr die Androhung der Verwertung zurückgelassener Sachen aufzuheben ist und drang im Übrigen mit ihrer Berufung nicht durch. Weil sie damit praktisch vollständig unterlag, sind ihr die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen und ist diese zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weil der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten keine Honorarnote einreichte, ist dessen Honorar ermessensweise festzulegen. In Anbetracht der Schwierigkeit des vorliegenden Falles erscheinen vorliegend ein Arbeitsaufwand von 3 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 280.− und Auslagen von pauschal CHF 20.− als angemessen. Weil die Berufungsbeklagte einen Ersatz der Mehrwertsteuer auf dem Anwaltshonorar nicht verlangte und zudem anzunehmen ist, dass die Berufungsbeklagte auf dem Anwaltshonorar den Vorsteuerabzug geltend machen kann, ist die Berufungsklägerin nicht zu verpflichten, der Berufungsbeklagten die Mehrwertsteuer auf dem Anwaltshonorar zu ersetzen. Demzufolge ist die Berufungsklägerin anzuweisen, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 860.− zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Präsidenten des Bezirksgerichts Arlesheim vom 20. November 2012 wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

"1. Die Gesuchsbeklagte 1 wird unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung im Nichtbefolgungsfalle angewiesen, das Mietobjekt (1. UG im Lagergebäude B. ) an der R. strasse 15-17 in Q. bis spätestens 14. Januar 2013, 12.00 Uhr mittags, zu räumen, unter Abgabe sämtlicher Schlüssel an die Vermieterschaft sowie Herstellung des früheren Zustandes auf eigene Kosten."

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

**2.**Die ordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.− werden der Berufungsklägerin auferlegt.

Die Berufungsklägerin wird angewiesen, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 860.− zu bezahlen.

Mitteilung an Parteien Vorinstanz

Präsidentin

Christine Baltzer-Bader

Gerichtsschreiber

Stefan Steinemann