Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 28. August 2012 (400 12 92)

Zivilprozessrecht

ungenügende Berufungsbegründung - keine Laieneingabe bei Mithilfe und Beratung von Rechtsvertretern

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin Karin Arber

ParteienA. ,

vertreten durch Rechtsanwältin Regula Steinemann, Gerbergasse 26, Postfach 644, 4001 Basel,

Klägerin und Berufungsklägerin

gegen

B. ,

vertreten durch Advokat Andreas H. Brodbeck, Gerbergasse 13, Postfach 728, 4001 Basel,

Beklagter

Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen

Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 12. März 2012

A. Im Scheidungsverfahren der Ehegatten A. und B. hat der Bezirksgerichtspräsident Liestal mit Verfügung vom 12. März 2012 den vom Ehemann für die Dauer des Verfahrens zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag für die beiden gemeinsamen Kinder von je CHF 330.-- mit Wirkung per 1. Januar 2012 aufgehoben. Als Begründung wurde ausgeführt, dass der Ehemann seit Dezember 2011 von der Sozialhilfe unterstützt werde. Es sei gerichtsnotorisch, dass die Sozialhilfebehörden nur insoweit finanzielle Hilfe gewähren würden, als dies für die Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts unabdingbar notwendig sei, womit gleichzeitig festgestellt werden könne, dass der Ehemann gegenwärtig offenkundig nicht mehr in der Lage sei, den Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder weiterhin zu bezahlen. Ein hypothetisches Einkommen könne entgegen den Ausführungen der Ehefrau nicht angerechnet werden, da zur Erzielung eines solchen aufgrund der ärztlichen Bestätigung vom 3. März 2012 keine tatsächliche Möglichkeit bestehe. Für die Annahme eines erzielten Mietzinseinkommens bestehe - insbesondere auch nach Würdigung der beim Betreibungs- und Konkursamt eingeholten amtlichen Erkundigung - kein objektiv verwertbarer Anhaltspunkt.

B. Gegen diese Verfügung hat die Ehefrau mit Eingabe vom 26. März 2012 die Berufung erklärt und beantragt, die Verfügung vom 12. März 2012 sei vollständig aufzuheben. Weiter beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Sie verwies zur Erklärung ihrer Position auf vier Eingaben ihrer Anwältin, welche sie mit der Berufung einreichte, und als Bestandteil ihrer Eingabe erklärte. Weiter führte sie im Wesentlichen aus, das Arztzeugnis von Dr. C. vom 3. März 2012 besage nichts. Es könne sich auch nicht auf die Monate Januar und Februar beziehen. Der Arzt habe den Ehemann damals gar nicht gesehen. Dass der Ehemann CHF 900.-- Miete beziehe, sei zur Genüge dargelegt worden. Der Ehemann habe auch nicht geschrieben, weshalb er sich um keine Stelle bemühe. Er könne sich auch wieder beim RAV anmelden. Falls sein Gesundheitszustand so desolat sei, müsse er sich bei der IV anmelden. Der Ehemann wohne in Deutschland und nicht in der Schweiz, was das Gericht nicht beachtet habe.

C. Mit Stellungnahme vom 12. April 2012 beantragte der Berufungsbeklagte, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter o/e-Kostenfolge. Weiter beantragte er den Kostenerlass und dass eine dem Ehemann zu Lasten der Ehefrau zugesprochene Parteientschädigung zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit aus der Gerichtskasse auszuweisen sei. Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht sei. Weiter führte er aus, es sei davon auszugehen, dass die Ehefrau die Berufung nicht selber verfasst habe. Die Tatsache, dass die Ehefrau diese selber unterzeichnet habe, dürfe nicht dazu führen, dass sämtliche prozessualen Anforderungen an eine Berufungsschrift ausser Acht gelassen würden. Die Untersuchungsmaxime befreie nicht von der Begründungspflicht. Blosse Hinweise auf Vorakten oder Dokumente würden nicht genügen. So wie die Berufung konzipiert sei, müsste er die zahlreichen Beilagen studieren und sich zu den in diesen Beilagen gemachten Ausführungen äussern. Es könne nicht sein, dass der erstinstanzliche Prozess im zweitinstanzlichen Verfahren nochmals geführt werde. Dementsprechend nehme er nur zu den in der Eingabe vom 26. März 2012 gemachten Ausführungen Stellung. Weiter führte der Berufungsbeklagte im Wesentlichen aus, er sei seit 7. Mai 2009 in Behandlung bei Dr. C. . Dieser könne den Gesundheitszustand und die gesundheitliche Entwicklung des Ehemannes sehr wohl beurteilen. Die Sozialhilfe richte Unterstützungsbeiträge nicht ohne Not aus. Der Gesundheitszustand des Ehemannes sei der Sozialhilfe nicht entgangen, weshalb er derzeit von Arbeitsbemühungen befreit sei. Er sei zur Zeit nicht im Stande, eine Arbeit aufzunehmen. Das Krankentaggeld, welches der Ehemann bezogen habe, sei wie üblich zeitlich befristet gewesen. Die SUVA habe ihre Leistungen eingestellt, weil die unfallbedingten Voraussetzungen nicht mehr gegeben gewesen seien. Diese richte keine Leistungen aufgrund von psychischen Erkrankungen aus. Es werde bestritten, dass der Ehemann in Deutschland wohne. Weiter werde bestritten, dass der Ehemann die sich im Eigentum der Ehefrau befindliche Wohnung vermiete. Entsprechend generiere er auch keine Mieteinnahmen. Beim RAV habe er sich nicht angemeldet, weil er nicht vermittlungsfähig sei. Sofern er dereinst eine IV-Rente erhalten sollte, würde er der Ehefrau allfällige an ihn ausbezahlte Kinderrenten (auch rückwirkend) zukommen lassen. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Ehemann aufgrund der psychischen Probleme eine IV-Rente erhalten werde, sei jedoch nicht sehr wahrscheinlich.

D. Mit Verfügung vom 13. April 2012 schloss die Kantonsgerichtspräsidentin, Abteilung Zivilrecht, den Schriftenwechsel und lud die Parteien zur Hauptverhandlung vor. Weiter teilte sie mit, dass über die Anträge betreffend unentgeltliche Rechtspflege nach Anhörung der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung entschieden werde. Die Hauptverhandlung wurde in der Folge gestützt auf den Antrag der Berufungsklägerin vom 15. Mai 2012 (wegen kurzfristig neu beigezogener Rechtsvertreterin für das Berufungsverfahren) und danach gestützt auf den Antrag des Berufungsbeklagten vom 5. Juni 2012 (wegen gesundheitlichen Gründen) zweimal verschoben.

E. Zur heutigen Hauptverhandlung erscheinen beide Parteien mit deren Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwalt. Eingangs werden die Parteien befragt. In den Plädoyers wird an den bereits schriftlich gestellten Rechtsbegehren festgehalten. Auf die Ausführungen wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1.1 Das Ehescheidungsverfahren läuft bei der Vorinstanz nach den Bestimmungen der bisherigen basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (im Nachfolgenden "ZPO BL" genannt) ab. Die angefochtene Verfügung vom 12. März 2012 ist nach dem Datum des Inkrafttretens der Schweizerischen Zivilprozessordnung eröffnet worden und beinhaltet die Frage der Anpassung bzw. Aufhebung des Kinderunterhaltes für die Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen. Gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; im Nachfolgenden "ZPO" genannt) gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft war. Für das kantonsgerichtliche Verfahren ist für die Fragen, welches Rechtsmittel zur Verfügung steht, nach welchen Regeln das Rechtsmittelverfahren abzulaufen hat und wer die sachlich zuständige Rechtsmittelinstanz ist, auf die Schweizerische Zivilprozessordnung und auf das kantonale Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO) abzustellen (vgl. KGE Z vom 1. März 2011 i.S. V.N. gegen U.M. (410 2011 4/ZWH)). Unabhängig davon, ob das Rechtsmittelverfahren weiterhin den kantonalen Regeln folgt oder denjenigen der ZPO, ist der angefochtene Entscheid daraufhin zu überprüfen, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat (vgl. ZR 110/2011, Nr. 6, S. 8). Da bei der Vorinstanz das Scheidungsverfahren nach der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung läuft, ist für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens noch Art. 137 aZGB (aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 3 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, mit Wirkung seit 1. Januar 2011) anwendbar.

1.2 Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert wird vom Berufungsbeklagten in Frage gestellt. Der im Streit liegende Unterhaltsbeitrag beträgt monatlich CHF 330.-- pro Kind bzw. CHF 660.-- insgesamt. Der Streitwert von CHF 10'000.-- ist somit nach 15,15 Monaten erreicht bzw. im April 2013, gerechnet ab der von der Vorinstanz verfügten Aufhebung des Unterhaltsbeitrages per 1. Januar 2012. Nachdem bei der Vorinstanz die Klagebegründung am 19. Juli 2012 eingereicht wurde und die Klagantwort - deren Einreichungsfrist nach der ZPO BL dreimal erstreckt werden kann - noch aussteht, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass das Scheidungsverfahren noch bis im April 2013 läuft, zumal vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von der Vorinstanz allenfalls noch ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Schlusseinleitungsverhandlung durchgeführt und ev. Beweiserhebungen vorgenommen werden. Es ist somit davon auszugehen, dass der Streitwert von CHF 10'000.-- erreicht ist.

1.3 Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V. mit Art. 314 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die massgebliche vorinstanzliche Verfügung vom 12. März 2012 wurde der Ehefrau bzw. deren für das vorinstanzliche Verfahren beauftragten Rechtsanwältin am 15. März 2012 zugestellt. Die Berufung ist mit der Eingabe vom Montag 26. März 2012 rechtzeitig erklärt worden. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.

2.1 Fraglich und zu prüfen ist, ob die Berufungsschrift inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Inhalt der Berufungsschrift setzt sich grundsätzlich aus drei Elementen zusammen: Berufungserklärung, Berufungsantrag und Berufungsbegründung, welche notwendige Bestandteile der Berufungseingabe darstellen. Aus der Berufungseingabe muss zunächst hervorgehen, dass Berufung erklärt wird, der angefochtene Entscheid also der Berufungsinstanz zur Überprüfung unterbreitet werden soll. Im Weiteren hat die Berufungseingabe Anträge zu enthalten, was sich einerseits aus der Begründungspflicht ergibt, da eine Begründung notwendigerweise Anträge voraussetzt, welche mit der Begründung substantiiert werden. Andererseits ergibt sich dies aus Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO, welcher auch für die Berufungsschrift zur Anwendung kommt. Schliesslich ist in der Berufungsbegründung darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Das Erfordernis einer Begründung darf jedoch nicht mit dem Rügeprinzip verwechselt werden. Es geht in der Begründung nicht darum, dass der Berufungskläger bestimmte Normen präzise anruft und konkret aufzeigt, inwiefern die angerufenen Normen verletzt worden sind, sondern darum, dass der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz durch zusätzliche Ausführungen zu den Berufungsanträgen seine Überlegungen hinsichtlich des angefochtenen Entscheids mitteilt und so zu einer effizienten Justiz beiträgt. Die substanziellen Anforderungen an die Begründung sind nicht immer gleich, sondern abhängig von der Verfahrensart, auf welcher der angefochtene Entscheid beruht. Im ordentlichen Verfahren darf eine ausführliche Begründung verlangt werden. Sie muss sich sachbezogen mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinander setzen. Formularartig gefertigte Berufungen, welche sich nicht auf den angefochtenen Entscheid beziehen, und rein appellatorische Kritik, dass der angefochtene Entscheid "falsch" oder "rechtswidrig" sei oder dass man damit "nicht einverstanden" sei, sind ungenügend. Auch der blosse Verweis auf die Vorakten oder Beilagen der Berufungsschrift reicht nicht. Für das Ausmass der Begründung ist ferner von Bedeutung, wie das vorinstanzliche Verfahren durchgeführt und wie ausführlich der vorinstanzliche Entscheid begründet worden ist. An Berufungen von Laien sollten sodann nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie an von Anwälten verfasste Berufungen. Die Pflicht zur Begründung der Berufung gilt auch in Verfahren, in welchen die Untersuchungsmaxime gilt (BenediktSeiler, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Basel 2011, Rz. 864 ff.; Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 27-29; PeterReetz/StefanieTheiler, in: Th. Sutter-Somm / F. Hasenböhler / Ch. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / Basel / Genf 2010, Art. 311 N 36 ff., je mit weiteren Nachweisen).

Genügt die Berufung diesen minimalen Anforderungen an die Begründung nicht, so darf dem Berufungskläger nach Ablauf der Berufungsfrist keine nachträgliche Gelegenheit zur Nachbesserung der Berufungsschrift eingeräumt werden. Eine Nachfrist setzt die Berufungsinstanz einzig in den Fällen von Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO an (fehlende Unterschrift, fehlenden Vollmacht usw., Verbesserung von unleserlichen, unverständlichen oder weitschweifigen Eingaben). Die Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO dient jedoch nicht dazu, ungenügend begründete Eingaben inhaltlich zu ergänzen. In solchen Fällen wird keine Nachfrist gesetzt. Kann keine Nachfrist angesetzt werden, so wird die Berufung zwar von der Berufungsinstanz behandelt. Die inhaltlich mangelhaften bzw. ungenügenden Angaben können jedoch zur Folge haben, dass z.B. auf eine ungenügend begründete Berufung nicht eingetreten wird (vgl. Reetz/Theiler, a.a.o., Art. 331 N 38; Seiler, a.a.o., N 918; MarioKumschick, in: Baker&McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 132 N 2; BGE 137 III 622, E. 6.4).

2.2. Es gilt vorab zu prüfen, ob es sich bei der Berufung vom 26. März 2012 um eine Laieneingabe handelt. Diese Eingabe enthält im Briefkopf den Namen und die Adresse der Berufungsklägerin und ist auch von dieser unterzeichnet. Die Berufungsklägerin wird im vorinstanzlichen Verfahren nach wie vor von Rechtsanwältin D. vertreten, welche jedoch im Berufungsverfahren aus Gründen der Unvereinbarkeit nicht als Parteivertreterin auftreten kann. Anlässlich der heutigen Parteibefragung hat die Berufungsklägerin ausgeführt, dass sie die Eingabe vom 26. März 2012 zwar selber geschrieben, dass ihr die genannte Rechtsanwältin bei der Berufungseingabe jedoch geholfen und sie beraten habe. Es kann nicht von einer Laieneingabe ausgegangen werden, wenn die Erstellung im Hintergrund mit Hilfe und Beratung einer Rechtsanwältin erfolgte. Die Berufung vom 26. März 2012 ist daher nicht als Laieneingabe zu behandeln, so dass die Berufungsklägerin keinen milderen Massstab bezüglich der Anforderungen an die Berufungsanträge und die Berufungsbegründung beanspruchen kann.

2.3 Die Berufungsklägerin beantragte mit Berufung vom 26. März 2012, dass die angefochtene Verfügung vom 12. März 2012 vollständig aufgehoben und der Berufungsbeklagte weiterhin zur Zahlung verpflichtet bleiben soll. Mit Verfügung vom 12. März 2012 hat der Bezirksgerichtspräsident die mit Verfügung vom 18. November 2011 für die Dauer des Verfahrens festgelegten Unterhaltsbeiträge per 1. Januar 2012 aufgehoben. Sollte im Berufungsverfahren die Verfügung vom 12. März 2012 aufgehoben werden, würden die Unterhaltsbeiträge wie mit Verfügung vom 18. November 2011 festgelegt, weiterhin gelten. Das mit der Berufungsschrift gestellte Rechtsbegehren genügt somit den formellen Anforderungen, auch wenn kein expliziter Antrag zu den Unterhaltsbeiträgen gestellt wird.

2.4 In der Berufung vom 26. März 2012 wird auf vorinstanzliche Eingaben und die Anzeige bei der Sozialhilfe verwiesen. Diese Dokumente wurden eingereicht und ausgeführt, diese seien Bestandteil der Berufung und würden die Position der Berufungsklägerin erklären. Dieser blosse Verweis auf die Vorakten oder Beilagen der Berufungsschrift reicht nicht. Die in diesen Beilagen erfolgten Ausführungen sind daher nicht zu beachten. Vielmehr ist nur auf die in der Berufungsschrift selber enthaltenen Ausführungen einzugehen. In dieser werden die Ehegeschichte und die bereits bei der Vorinstanz vorgebrachten Argumente wiedergegeben. Die Berufungsschrift setzt sich jedoch nicht mit den vorinstanzlichen Entscheidmotiven auseinander und legt nicht dar, inwiefern der Sachverhalt unrichtig festgestellt oder das Recht falsch angewendet worden sein soll. Da sich die Berufungsklägerin folglich nicht mit den vorinstanzlichen Motiven auseinandersetzt, sondern sich darauf beschränkt, die Rechtsstandpunkte, die sie im bezirksgerichtlichen Verfahren eingenommen hat, erneut zu bekräftigen, genügt die Berufungsschrift den minimalen Begründungsanforderungen nicht, so dass auf die vorliegende Berufung nicht einzutreten ist.

3. Doch selbst wenn auf die Berufung einzutreten wäre, müsste sie aus den nachstehend erörterten Gründen abgewiesen werden.

Die Berufungsklägerin monierte, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt bzw. falsch festgestellt. Auch bei der Untersuchungsmaxime besteht kein Anspruch darauf, dass unnötige Beweismittel abgenommen werden oder unnötige Abklärungen erfolgen. Soweit das Gericht über genügend Grundlagen für einen Entscheid verfügt, kann es auf die Aufnahme weiterer Beweismittel verzichten (JonasSchweighauser, in: Th. Sutter-Somm / F. Hasenböhler / Ch. Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / Basel / Genf 2010, Art. 296 N 18, mit weiteren Hinweisen).

Die Vorinstanz ist ihrer Untersuchungspflicht nachgekommen. Aufgrund der ihr vorgelegenen Unterlagen sowie der eingeholten amtlichen Erkundigungen musste sie keine weiteren Abklärungen zu den Behauptungen der Berufungsklägerin vornehmen. So lag insbesondere eine Wohnsitzbescheinigung für den Berufungsbeklagten aus Basel vor, so dass sie der Behauptung, der Berufungsbeklagte wohne in Deutschland, nicht weiter nachgehen musste. Die in den Sozialhilfeabrechnungen aufgeführten Taggelder wurden in der Berufungsschrift nicht thematisiert, sondern erst in der Parteiverhandlung - und damit verspätet - vorgebracht. Der von der Berufungsklägerin vorgebrachten Behauptung, der Berufungsbeklagte erziele Mieteinnahmen, ist die Vorinstanz durch die amtliche Erkundigung beim Betreibungsamt, an welche der Mietzins zu bezahlen wäre, nachgegangen. Mehr musste die Vorinstanz diesbezüglich nicht abklären.

Die Vorinstanz hat die vorgelegenen Unterlagen auch rechtlich korrekt gewürdigt. Aufgrund der vorliegenden Arztzeugnisse ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger derzeit keinem Erwerb mit einem genügenden Einkommen nachgehen kann. Das Arztzeugnis von Dr. C. kann entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin nicht einfach ignoriert werden, auch nicht für die Monate Januar und Februar, zumal der Berufungsbeklagte schon längere Zeit in Behandlung dieses Arztes ist. Beweise für Einnahmen aus Miete oder Taggeldzahlungen liegen nicht vor. Vielmehr ist aufgrund der Tatsache, dass dem Berufungskläger Sozialhilfeleistungen bezahlt werden, davon auszugehen, dass er derzeit nicht für sich selber aufkommen kann und somit auch nicht leistungsfähig ist. Selbst mit den in der Sozialhilfeabrechnung aufgeführten Taggeldern von CHF 915.85 und den Mieteinnahmen von CHF 960.-- wäre er derzeit nicht in der Lage, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Es ist daher auch keine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz ersichtlich. Diese durfte aufgrund der vorgelegenen Unterlagen den Unterhaltsbeitrag aufheben.

4.1 Beide Parteien haben die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Gemäss Art. 117 ff. ZPO kann eine Partei um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie Gerichtskosten. Auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat die Partei Anspruch, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Für die Beurteilung der zivilprozessualen Mittellosigkeit sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der gesuchstellenden Person im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend. Nach der basellandschaftlichen Gerichtspraxis gilt eine Partei als mittellos, wenn ihr Einkommen kleiner als das um 15 % des Grundbetrages und die laufende Steuerbelastung erweiterte betreibungsrechtliche Existenzminimum ist. Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

4.2 Der zivilprozessuale Bedarf der Berufungsklägerin stellt sich folgendermassen dar:

Grundbetrag CHF 1'350.--

Grundbetrag Kinder (2 x CHF 600.--) CHF 1'200.--

15%-Zuschlag CHF 383.--

Mietkosten CHF 1'275.--

Krankenkasse CHF 336.--

Krankenkasse Kinder (2 x CHF 109.--) CHF 218.--

U-Abo CHF 70.--

Arztkosten CHF 120.--

Steuern CHF      10.--

Total CHF 4'962.--

Die Hausratversicherung wird nicht eingerechnet, da diese im Grundbetrag enthalten ist.

Die Steuern werden ohne Berücksichtigung der Liegenschaft ermittelt, weil sich der Eigenmietwert und die Hypothekarzinsen/Liegenschaftskosten in etwa aufheben und die Liegenschaft zudem allenfalls schon bald betreibungsamtlich veräussert wird. Nachdem die Berufungsklägerin keine Unterhaltsbeiträge mehr erhält, wird sie kaum noch Steuern bezahlen müssen. Es wird daher nur ein Betrag von CHF 10.-- eingesetzt.

Das Renteneinkommen (IV und BVG) der Berufungsklägerin beträgt monatlich insgesamt CHF 5'100.--. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie einen Anspruch auf Prämienverbilligung hat. Hierfür wird ein Betrag von CHF 200.-- eingesetzt, so dass ein monatliches Einkommen von CHF 5'300.-- resultiert. Verglichen mit dem erweiterten Existenzminimum von CHF 4'962.-- resultiert ein monatlicher Überschuss von rund CHF 300.--, welcher der Berufungsklägerin die Bezahlung der Gerichtskosten innert rund fünf Monaten ermöglicht, so dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege nur für die Parteientschädigung zu bewilligen ist.

4.3 Der Berufungsbeklagte verfügt über kein Einkommen und lebt von der Sozialhilfe. Ihm ist somit die unentgeltliche Rechtspflege vollumfänglich zu bewilligen.

5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen unterliegt die Berufungsklägerin vollständig. Daher sind ihr in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sämtliche Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a GebT auf pauschal CHF 1'400.-- festzulegen.

Die teilweise Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die Berufungsklägerin jedoch nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Vielmehr hat die unterliegende unentgeltlich prozessführende Partei der Gegenpartei die Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten macht einen Aufwand von 9,5 Std. zuzüglich Auslagen von CHF 63.50 und Mehrwertsteuer geltend. Einen konkreten Stundenansatz hat er nicht dargelegt. Aufgrund der finanziellen Möglichkeiten der Parteien wird mit einem Stundenansatz von CHF 180.-- gerechnet, wodurch ein Honorar von CHF 1'915.40 (inkl. Spesen und MWSt) resultiert. Dieses Honorar ist vollumfänglich zuzulassen und die Berufungsklägerin somit zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'915.40 zu bezahlen.

Im vorliegenden Fall wurde dem obsiegenden Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren bewilligt. Obsiegt die unentgeltlich prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der Berufungsklägerin ist die unentgeltliche Rechtspflege nur teilweise zu bewilligen und sie hat für die Gerichtskosten selber aufzukommen. Neben der Bezahlung der Gerichtsgebühr von CHF 1'400.-- ist sie nicht in der Lage, dem Berufungsbeklagten dessen Parteientschädigung zu entrichten. Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit ist der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten vom Kanton zu entschädigen. Folglich ist diesem gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO ein Honorar von CHF 1'915.40 (inkl. Spesen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu bezahlen.

Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin ist gestützt auf Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO ebenfalls aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Deren geltend gemachter Aufwand von CHF 2'636.05 (13.25 Std. à CHF 180.-- zuzüglich Auslagen von CHF 55.80 und MWSt) ist um die Stunde für die Besprechung vom 22.08.2012 mit der vorinstanzlichen Rechtsvertreterin zu kürzen, weil dies für das Berufungsverfahren nicht erforderlich war. Somit resultiert ein Honorar von CHF 2'441.65, welches aus der Gerichtskasse auszubezahlen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Der Berufungsklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege nur für die Parteientschädigung bewilligt, nicht jedoch für die Gerichtskosten.

3. Dem Berufungsbeklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

4. Die Entscheidgebühr von CHF 1'400.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt. Sie hat für diese Kosten selber aufzukommen.

5. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'915.40 (inkl. Spesen und MWSt) zu bezahlen.

Gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO wird diese Parteientschädigung von CHF 1'915.40 (inkl. Spesen und MWSt) aus der Gerichtskasse an Rechtsanwalt Andreas H. Brodbeck ausbezahlt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über.

6. Zufolge teilweiser Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsklägerin wird an deren Rechtsanwältin Regula Steinemann ein Honorar von CHF 2'441.65 (inkl. Spesen und MWSt) aus der Gerichtskasse ausbezahlt.

Präsidentin

Christine Baltzer-Bader

Gerichtsschreiberin

Karin Arber