Das Konkursamt ist nicht befugt, einen Dritten, der an einer in seinem Besitz sich befindlichen Sache das Eigentum oder ein anderes die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht beansprucht, unter Androhung von Strafe zur Herausgabe dieser Sache aufzufordern (Art. 222 Abs. 4 SchKG, Art. 242 Abs. 3 SchKG; E. 2).
Trotz Kostenlosigkeit des Verfahrens und dem Verbot der Zusprache einer Parteientschädigung ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren grundsätzlich gewährleistet. Natur und Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens, in welchem von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime gilt, rechtfertigen eine zurückhaltende Praxis (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; E. 3).
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Admassierung von Gegenständen im Konkurs
Sachverhalt
**A.**Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts W. vom 1. Dezember 2008 wurde über P. Sch., Inhaber des Einzelunternehmens Sch. mit Sitz in M., der Konkurs eröffnet. Am 16. Februar 2009 erliess das Konkursamt W. eine Verfügung gegen M. Sch., Ehefrau des Konkursiten. Das Konkursamt W. hielt darin fest, man sei zum Schluss gekommen, dass das zurzeit von ihr eingelöste Fahrzeug Mazda 3 mit dem Kontrollschild BL xxx Teil der Konkursmasse der Sch. bilde. Daher habe M. Sch. das besagte Fahrzeug bis Dienstag, 25. Februar 2009, 11.00 Uhr, auf den Parkplatz der Bezirksschreiberei W. abzustellen. Das Fahrzeug werde gepfändet und bilde Teil der Konkursmasse. Der Fahrzeugausweis und die Autoschlüssel seien am Schalter des Konkursamtes W. zu hinterlegen.
**B.**Mit Eingabe vom 24. Februar 2009 gelangte M. Sch., vertreten durch Advokatin K. W., mit betreibungsrechtlicher Beschwerde an die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie beantragte, dass die Verfügung des Konkursamtes W. vom 16. Februar 2009 aufzuheben sei. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen; unter o/e-Kostenfolge. (…) **C.**Das Konkursamt W. beantragte in seiner Vernehmlassung, dass die Verfügung vom 16. Februar 2009 als verbindlich und vollstreckbar zu erklären sei, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. ( … )
Erwägungen
1. ( … )
2.1 Im Rahmen des Konkurses über den Inhaber des Einzelunternehmens Sch. verfügte das Konkursamt W. am 16. Februar 2009 gegenüber der Beschwerdeführerin die Herausgabe eines Fahrzeuges. Das Konkursamt berief sich in der Begründung seiner Verfügung im Wesentlichen auf Art. 222 Abs. 4 SchKG, wonach Dritte, die Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren oder bei denen dieser Guthaben hat, bei Straffolge im gleichen Umfang auskunfts- und herausgabepflichtig sind wie der Schuldner. Das zurzeit im Besitze der Beschwerdeführerin befindliche Fahrzeug bilde Teil der Konkursmasse, weshalb die Beschwerdeführerin zur Herausgabe verpflichtet werden könne. Die Beschwerdeführerin hält diesem Herausgabeanspruch entgegen, dass das Fahrzeug Eigengut darstelle. Fraglich und zu prüfen ist nachfolgend, ob das Konkursamt befugt ist, einen Dritten, der an einer in seinem Besitz befindlichen Sache das Eigentum oder ein anderes die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht beansprucht, zur Herausgabe dieser Sache auffordern kann.
2.2 Dem Zweck der Vollstreckung entsprechend dürfen nur Vermögenswerte des Schuldners verwertet werden; der Einbezug von Gegenständen, die offensichtlich einem Dritten gehören, wäre nichtig. Indes kann die rechtliche Zugehörigkeit einer Sache unklar oder umstritten sein: so wenn der Schuldner behauptet, ein Dritter sei daran berechtigt, oder wenn ein Dritter selber das Recht darauf für sich beansprucht. Der Einbezug von Vermögenswerten, an denen Rechte Dritter geltend gemacht sind, ruft nach einer einwandfreien Klärung der Rechtslage. Daran ist vor allem der Drittansprecher interessiert; denn die Verwertung würde seine Rechte beeinträchtigen. Die Klärung der Rechtslage liegt aber auch im Interesse des Vollstreckungszwecks, zumal die Aussicht auf eine vorteilhafte Verwertung günstiger ist, wenn der künftige Erwerber der Sache nicht mit Ansprüchen eines Besserberechtigten rechnen muss. Diesem Bedürfnis der Beteiligten entspricht im Konkurs das Aussonderungs- bzw. das Admassierungsverfahren. Mit diesen Verfahren soll der Bestand des für die Verwertung bestimmten Konkurssubstrates definitiv abgeklärt, d.h. über allenfalls umstrittene Zugehörigkeit von Vermögenswerten zur Konkursmasse entschieden werden. Nach dem Gewahrsam am streitigen Gegenstand entscheidet sich, welches der beiden Verfahren zur Anwendung kommt. Befand sich die umstrittene Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung im ausschliesslichen oder im Mitgewahrsam des Drittansprechers, so ist sie vom Konkursbeschlag noch gar nicht betroffen. Vielmehr muss die Konkursmasse sie vorerst in Anwendung von Art. 242 Abs. 3 SchKG an sich ziehen. Zu diesem Zweck muss sie, wenn der Dritte widerstrebt, die Sache im Admassierungsverfahren von ihm herausverlangen. Dies im Gegensatz zur Spezialexekution, wo der Pfändungsbeschlag auch Gegenstände im Drittgewahrsam erfassen kann. Im ordentlichen Konkursverfahren entscheiden die Gläubiger darüber, ob mit einer solchen Admassierungsklage gegen den Dritten vorzugehen sei, im summarischen entscheidet die Konkursverwaltung. Hatte hingegen bei der Konkurseröffnung ausschliesslich der Schuldner den Gewahrsam inne, so fällt die Sache vorerst einmal in die Konkursmasse, es sei denn, der Drittanspruch habe offensichtlich zu Recht bestanden. Nun muss der Drittansprecher im Aussonderungsverfahren gegen die Konkursmasse, die sich der Freigabe widersetzt, vorgehen (vgl. Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG). Begrifflich versteht man unter Gewahrsam die unmittelbare faktische Herrschaft über eine Sache, verbunden mit der Möglichkeit, sie zu gebrauchen. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht in diesem Sinne besitzt, hat den Gewahrsam. Rechtliche Kriterien kommen nur so weit in Betracht, als sie einen Rückschluss auf die tatsächliche Verfügungsmacht zulassen; dabei dürfen aber nur unbestrittene Rechtsverhältnisse berücksichtigt werden. Bei Fahrzeugen wird der Gewahrsam zunächst anhand des Fahrzeugausweises festgestellt. Doch kann dem Dritten die Klägerrolle nur zugeschoben werden, wenn der Schuldner das Fahrzeug ausserdem tatsächlich in seiner Verfügungsmacht hat; andernfalls müsste die Konkursmasse gegen den Dritten klagen (vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 45 Rz. 28 ff. mit weiteren Hinweisen).
2.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich für die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, dass die Beschwerde vom 24. Februar 2009 gutzuheissen ist. Entgegen den Ausführungen sowohl der Beschwerdeführerin wie auch des Konkursamtes W. hat die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs allerdings nicht über das Eigentum bzw. ein anderes Recht der Ehefrau des Konkursiten bezüglich des fraglichen Fahrzeuges Mazda 3 zu entscheiden. Bedeutsam für das weitere Vollstreckungsverfahren ist allein der Gewahrsam am Automobil im Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Es steht ausser Frage, dass sich das Fahrzeug Mazda 3 zurzeit der Konkurseröffnung und bis heute im Gewahrsam der Beschwerdeführerin befand. Die Beschwerdeführerin beansprucht das besagte Fahrzeug für sich. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt W. für die Durchsetzung der Herausgabe des Fahrzeuges nicht auf Art. 222 Abs. 4 SchKG berufen kann. Die nämliche Bestimmung kann bloss gegenüber Dritten, welche kein eigenes Recht auf einen Vermögenswert des Schuldners geltend machen, einen Herausgabeanspruch begründen. Das Konkursamt ist mithin nicht befugt, die Beschwerdeführerin, welche an dem in ihrem Besitz befindlichen Fahrzeug das Eigentum resp. ein anderes die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht beansprucht, mittels Verfügung zur Herausgabe dieser Sache aufzufordern. Vielmehr hat das Konkursamt W. ein Admassierungsverfahren einzuleiten, um das Automobil in die Konkursmasse einzubeziehen. Die entsprechende Klage ist beim ordentlichen Gericht am Wohnsitz der Dritten anzuheben. Im ordentlichen Konkursverfahren sind für die interne Willensbildung, eine solche Admassierungsklage einzuleiten, die Gläubiger mitzuständig, im summarischen Verfahren die Konkursverwaltung alleine, sofern und soweit sie die Gläubiger nicht einbinden und nicht mittels Beschlussfassung auf dem Zirkularweg mitentscheiden lässt. Im Ergebnis ist die Verfügung des Konkursamtes W. vom 16. Februar 2009 daher aufzuheben.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG keine Kosten erhoben. Zumal gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG die Zusprechung einer Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist, kann dem im Kostenantrag der Beschwerdeführerin enthaltenen Begehren auf Zusprechung einer Parteientschädigung nicht entsprochen werden, obwohl die Beschwerde gutzuheissen ist. Trotz Kostenlosigkeit des Verfahrens und dem Verbot der Zusprache einer Parteientschädigung ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für das Beschwerdeverfahren grundsätzlich gewährleistet. Er wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt und im Sinne eines Minimalanspruchs direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV abgeleitet. Aus der Kostenlosigkeit des Verfahrens folgt jedoch, dass die Rechtsverbeiständung lediglich in der Form der unentgeltlichen Rechtsvertretung gewährt werden kann. Natur und Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens, in welchem von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime gilt, rechtfertigen eine zurückhaltende Praxis und einen strengen Massstab bei der Beurteilung. Die Anspruchsvoraussetzungen sind die Bedürftigkeit des Gesuchstellers und die Nicht-Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens sowie die objektive Notwendigkeit der Rechtsvertretung. Objektiv notwendig ist eine Rechtsverbeiständung, wenn die Interessen einer Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hält in vorliegender Angelegenheit dafür, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren ist. Es wurde hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdeführerin bedürftig ist. Im Verfahren stellten sich darüber hinaus Rechtsfragen, die den Beizug eines Rechtsanwaltes sachlich als geboten erscheinen lassen. Das entsprechende Honorar von Advokatin K. W. ist unter Berücksichtigung von Schwierigkeit und Bedeutung der Sache auf pauschal CHF 400.00 inklusive Auslagen zuzüglich MwSt. festzulegen.
Entscheid der AB SchKG vom 28. April 2009 i.S. Sch. gegen Konkursamt W. (200 09 214/LIA)