Die Gläubigerin ist nicht legitimiert, einen Antrag auf Feststellung der Überschuldung einzureichen. Die Erstattung der Überschuldungsanzeige ist Sache des Verwaltungsrates resp. ggf. der Revisionsstelle und eine formelle Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses gemäss Art. 725a Abs. 1 OR. Fehlt diese Anzeige kann der Richter auch dann nicht einschreiten, wenn er von anderer Seite von der Überschuldung Kenntnis erhält (Art. 192 SchKG, Art. 725a OR; E. 3).
Gemäss Art. 731b Abs. 1 OR kann ein Gläubiger dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, soweit einer Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt. Der Richter kann insbesondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). Die drei im Gesetz vorgesehenen Massnahmen stehen grundsätzlich in einem Stufenverhältnis. In diesem Sinne ist die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio. Das Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Strafrecht, ist sachlich nicht dazu berufen, gestützt auf Bestimmungen des Gesellschaftsrechts von Amtes wegen ein Konkursverfahren ohne formelle Konkurseröffnung anzuordnen (Art. 731b OR; E. 4).
Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Für die Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen sich anhäufen lässt, systematisch, ohne Rücksicht auf die Berechtigung der Forderung, Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; E. 5).
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Antrag eines Gläubigers
Sachverhalt
Die B. C. H., Mannheim, vertreten durch Rechtsanwalt M. E. aus Z., gelangte mit Schreiben vom 29. September 2008 an das Bezirksgericht A. und beantragte, es sei die Überschuldung der B. C. AG gemäss Art. 725 OR festzustellen und ein Konkursverfahren ohne vorgängige Betreibung über das Vermögen der B. C. AG zu eröffnen. Mit Urteil vom 22. Oktober 2008 wies der Gerichtspräsident von A. das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung ab. In der Urteilsbegründung vom 7. November 2008 erwog der Gerichtspräsident im Wesentlichen, eine Überschuldung der Beklagten sei nicht gegeben und es gelinge der Klägerin auch nicht, die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu beweisen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 liess die Klägerschaft gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten A. vom 22. Oktober 2008 die Appellation erklären. Sie beantragte, dass gegen die B. C. AG, ein Konkursverfahren ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG zu eröffnen sei. Ferner sei die Überschuldung der B. C. AG, N., gemäss Art. 725 OR festzustellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das gesamte Verfahren zu Lasten der Beklagten.
Erwägungen
1. ( … )
2. Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG kann das obere Gericht die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. In casu sind diese Bestimmungen jedoch nicht einschlägig, weil der Konkurs über die Appellatin nicht eröffnet worden ist. Demnach ist durch das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, zu prüfen, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkurses gegeben sind. Im Rechtsmittelverfahren können grundsätzlich nur Noven geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Diese sog. unechten Noven sind innert der Weiterziehungsfrist vorzubringen und hinreichend zu belegen (vgl. Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, N 19 zu Art. 174 SchKG).
3. Die Klägerin beantragte beim Bezirksgericht A., es sei die Überschuldung der B. C. AG gemäss Art. 725 OR festzustellen und ein Konkursverfahren ohne vorgängige Betreibung über das Vermögen der B. C. AG zu eröffnen. Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens stellt die Appellantin wiederum das Rechtsbegehren, es sei die Überschuldung der B. C. AG, gemäss Art. 725 OR festzustellen. In Abweichung von der Ansicht des Bezirksgerichtspräsidiums hält das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, dafür, dass die Klägerin und heutige Appellantin als Gläubigerin der B. C. AG nicht legitimiert ist, einen Antrag auf Feststellung der Überschuldung einzureichen. In Anwendung von Art. 192 SchKG kann gegen Aktiengesellschaften der Konkurs ohne vorgängige Betreibung in den Fällen eröffnet werden, die das Obligationenrecht vorsieht. Die einschlägigen Bestimmungen verlangen, dass eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden muss, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 OR). Ist die Gesellschaft offensichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benachrichtigt die Revisionsstelle das Gericht (Art. 729c OR). Wird der Richter benachrichtigt, so hat er grundsätzlich den Konkurs zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, d.h. wenn ihm eine formell korrekte Überschuldungsanzeige unterbreitet wurde und die Gesellschaft überschuldet ist. Die Erstattung der Überschuldungsanzeige ist eine formelle Voraussetzung, ohne die der Richter auch dann nicht einschreiten kann, wenn er von anderer Seite von der Überschuldung Kenntnis erhält (vgl. Wüstiner, Basler Kommentar OR II, Basel 2002, N 2 zu Art. 725a OR mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Annahme der Vorinstanz lässt sich das Eingriffsrecht des Richters auch nicht damit begründen, dass die Überschuldung im Zusammenhang mit einem Konkursbegehren eines Gläubigers gemäss Art. 190 SchKG festgestellt wird, zumal bekanntlich die Zahlungseinstellung nicht mit einer Überschuldung gleichzusetzen ist. Im Ergebnis kann daher auf das besagte Rechtsbegehren, es sei die Überschuldung der B. C. AG, gemäss Art. 725 OR festzustellen, nicht eingetreten werden.
4. Die Appellantin trägt heute wiederum vor, dass die B. C. AG nicht über die erforderlichen Organe verfüge. So sei nach dem Rücktritt der F. H. Treuhand & C. im September des Vorjahres keine neue Revisionsstelle bestellt worden. Einem Verzicht auf eine Revision im Sinne eines Optingout habe man als Aktionärin nie zugestimmt und die notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen seien ohnehin nicht eingehalten. Sinngemäss beruft sich die Appellantin mit ihren Ausführungen auf Art. 731b Abs. 1 OR. Nach dieser Bestimmung, die seit 1. Januar 2008 in Kraft ist, kann ein Gläubiger dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, soweit einer Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt. Der Richter kann insbesondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). Die drei im Gesetz vorgesehenen Massnahmen stehen grundsätzlich in einem Stufenverhältnis; eine gravierendere Massnahme soll nur und erst dann angeordnet werden, wenn eine mildere nicht genügt oder erfolglos geblieben ist. Dies gilt namentlich für die einschneidendste Massnahme, nämlich die Auflösung durch den Richter. In erster Linie soll der Mangel beseitigt werden, damit die Gesellschaft weiter bestehen kann. Ist dies nicht möglich bzw. die entsprechende Massnahme erfolglos geblieben, ist die Gesellschaft aufzulösen. In diesem Sinne ist die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio (vgl. Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung, in: AJP 2008, S. 1385 mit weiteren Hinweisen). Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine richterliche Auflösung und anschliessende konkursamtliche Liquidation der B. C. AG zufolge organisatorischer Mängel zurzeit nicht erfüllt sind. Im vorliegenden Fall amtet das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, als Rechtsmittelinstanz in einem konkursrechtlichen Verfahren. Prozessthema bildet mithin, ob die Appellatin ihre Zahlungen eingestellt hat und gestützt darauf die Konkurseröffnung auszusprechen ist. Im Fall von Art. 731b OR Abs. 1 Ziff. 3 fehlt es an einem Konkursgrund gemäss SchKG und an einer Konkurseröffnung. Das Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Strafrecht, ist daher heute sachlich nicht berufen, gestützt auf Bestimmungen des Gesellschaftsrechts von Amtes wegen ein Konkursverfahren ohne formelle Konkurseröffnung anzuordnen. Die Appellatin hat denn auch heute in Aussicht gestellt, dass eine Revisionsstelle bestellt und der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werde. Soweit sie dieser Pflicht nicht zeitgerecht nachkommen sollte, kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer in einem separaten Verfahren an den zuständigen Richter gelangen und beantragen, dass die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen sind.
5.1 Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist nur gegen den Schuldner, der im Handelsregister eingetragen ist und damit der Konkursbetreibung (Art. 39 SchKG) unterliegt, möglich, und zwar dann, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat. Für die Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen sich anhäufen lässt, systematisch, ohne Rücksicht auf die Berechtigung der Forderung, Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt. Mit der Zahlungseinstellung manifestiert der Schuldner nach aussen seine Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit setzen objektiv Illiquidität voraus, d.h. der Schuldner ist ausser Stande, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen; es mangelt ihm mithin an den erforderlichen flüssigen Mitteln. Indessen darf es sich nicht nur um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handeln, sondern der Schuldner muss sich auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befinden (vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., § 38 N 13 f.). Bezieht sich die Zahlungseinstellung auf die fälligen Löhne der Arbeitnehmer eines Unternehmens, ist Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG in der Regel erfüllt. Auch die Nichtbezahlung von öffentlichrechtlichen Forderungen (offene AHV- und UVG-Prämien) kann auf die Zahlungseinstellung hindeuten (Brunner, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, N 13 zu Art. 190 SchKG mit Hinweisen). Die Zahlungseinstellung des Schuldners hat der Gläubiger mit den ihm im summarischen Verfahren zur Verfügung stehenden Beweismitteln nachzuweisen. Ausgeschlossen ist im Summarverfahren der Zeugenbeweis. Trotz dieser Beweismittelbeschränkung und der bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist mit Bezug auf die Zahlungseinstellung des Schuldners ein strikter Nachweis des Gläubigers erforderlich. Angesichts der schwerwiegenden Konsequenzen einer Konkurseröffnung für den Schuldner kann nach der Praxis des Kantonsgerichts, Abteilung Zivil- und Strafrecht, blosses Glaubhaftmachen nicht genügen (vgl. BJM 1984, S. 83 f.; Staehelin, Kommentar zum SchKG, Ergänzungsband, Basel 2005, Art. 190 N 29).
5.2 Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, der Auszug aus dem Betreibungsregister beweise weder, dass die Beklagte Zahlungen eingestellt habe, noch dass diese einen wesentlichen Teil des Geschäfts betreffen sollten oder die Klägerin eine Hauptgläubigerin wäre. Vielmehr zeige er auf, dass die Beklagte die vor Oktober 2007 betriebenen Forderungen bezahlt habe, bis anhin keine Lohnforderungen betrieben worden seien und die Beklagte nicht systematisch Rechtsvorschlag erhebe, trotzdem aber zwei Forderungen bestritten seien. Schliesslich weise die Beklagte vor Gericht nach, dass sie kürzlich Beträge an Gläubiger getätigt habe. Die Jahresrechnung 2007 der Beklagten, die von einer rechtsgültigen Revisionsstelle geprüft sowie von der Generalversammlung am 19. September 2008 beschlossen worden sei, weise eine Aktienkapitaldeckung von 53,77 % und daher keinen Kapitalverlust vor. Die Beklagte selbst versichere, dass die Werthaltigkeit der Darlehen gegeben sei und sie noch Forderungen gegen Schuldner offen habe, womit eine objektive Illiquidität über unabsehbare Zeit nicht ersichtlich sei.
5.3 Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, kommt nach Einsichtnahme in die Akten und nach den heutigen Vorträgen der Parteivertreter, resp. des Rechtsvertreters der Klägerschaft, zum Schluss, dass die Appellation unbegründet ist und der Tatbestand der Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht hinreichend ausgewiesen wurde. Die Appellantin will die Zahlungseinstellung der Schuldnerin durch den aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister per 10. Dezember 2008 belegen. Dieser zeige, dass weitere Zahlungsbefehle - u.a. der Steuerverwaltung und der Ausgleichskasse Basel-Landschaft - ausgestellt worden seien. Zudem erhelle daraus, dass selbst kleinere Beträge nicht mehr bezahlt würden. Dieser Darstellung kann das Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Strafrecht, nicht folgen. Aus dem besagten Auszug lässt sich keine Anhäufung von Konkursandrohungen ersehen und es fehlt auch an einer Vielzahl von Zahlungsbefehlen, gegen welche systematisch Rechtsvorschläge erhoben wurde. Es finden sich zwar mittlerweile 26 Einträge für eine Summe von CHF 728'156.90, allein daraus kann nicht geschlossen werden, dass die Schuldnerin unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt. Die Appellatin räumt zwar ein, zurzeit nur das Nötigste zu bezahlen, um den Betrieb aufrecht zu erhalten. So würden an die monatlichen Betriebskosten bloss knapp CHF 700.00 tatsächlich geleistet. Daraus kann allemal abgeleitet werden, dass die Appellatin darum bemüht ist, ihre Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten. Die Appellantin beruft sich im Weiteren auf die Mietzinsausstände der B. C. AG für die Büroräumlichkeiten in N. Diese Ausstände werden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt, sondern sie ist mit der Vermieterschaft im Dialog, um nicht beanspruchte Räumlichkeiten in Untermiete abgeben zu können. Sodann führt die Appellantin die Verbindlichkeiten gegenüber der R. und S. an, welche nach wie vor nicht getilgt seien. Diese Schulden sind freilich bereits seit geraumer Zeit aktenkundig. Die Appellantin entgegnet denn heute auch, sie habe gegenüber der R. sogar einen Anspruch von rund CHF 200'000.00 aus einem gemeinsamen Projekt. Die Behauptung der Appellantin, sämtliche Mitarbeiter der B. C. AG hätten wegen Lohnausständen gekündigt, ist ebenfalls bestritten. Laut Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sei den Mitarbeitern gekündigt worden bzw. die Arbeitsverhältnisse seien auf entsprechenden Wunsch aufgelöst worden. Die Lohnansprüche mit zwei Mitarbeitern seien noch nicht geklärt, da noch Verrechnungen mit Provisionen zu behandeln seien. Zugestanden sind nebst den Ausständen für Mietzinse noch Steuerlasten. Von der AHV und der Mehrwertsteuer erwartet die Appellatin dagegen noch Gutschriften. Der Wille der Appellatin, den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten und künftig wieder gedeihen zu lassen, ist mithin deutlich bekundet. Dem Geschäftsführer liegt daran, den Betrieb weiter zu führen. Er macht geltend, die derzeitige Auftragslage bestätige seine Erwartungen an eine gewinnbringende Zukunft. Man sei daran, wieder Fuss zu fassen, nachdem im letzten Jahr ein grosser Teil des Umsatzes aufgrund des Geschäftsgebarens der heutigen Klägerin weggebrochen sei. Das vorliegende Verfahren erscheint dem Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Strafrecht, in der Tat nicht tauglich, den Konkurs über die Schuldnerin auszulösen. Die Appellantin ist vielmehr gehalten, sich einen Titel für ihre Ansprüche zu beschaffen und den Weg der ordentlichen Konkursbetreibung einzuschlagen. Es bleibt festzustellen, dass die Abweisung des Konkursbegehrens durch die Vorinstanz zu Recht erfolgte. Im Ergebnis ist die Appellation der Klägerschaft gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten A. vom 7. November 2008 daher abzuweisen.
6. ( … )
KGE ZS vom 27. Januar 2009 i.S. A.C. GmbH gegen A.C. AG (100 08 1063/LIA)