Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Es liegt zwar grundsätzlich am unterhaltspflichtigen Ehegatten, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er sich ernsthaft um eine zumutbare Stelle bemüht hat. Allein wenn ein Ehegatte bereits über eine längere Zeit arbeitslos oder Leistungen der Sozialhilfe beansprucht, ist ohne gegenteilige Indizien von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen. Vagen Aussichten auf eine künftige Realisierung eines Verdienstes rechtfertigen es nicht, den Pflichtigen als leistungsfähig einzustufen (Art. 125 Abs.1 ZGB; E. 3).
Zivilrecht
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
Erwägungen
1. ( … )
2. ( … )
3.1 Die Ehefrau lässt heute beantragen, dass der Beklagte und Appellat zu verpflichten sei, an die Kinder einen Unterhaltsbeitrag von monatlich je CHF 750.00 zu leisten. Der Sachverhalt sei durch die Vorinstanz grundsätzlich richtig festgehalten worden, bloss die gezogenen Schlussfolgerungen seien unzutreffend. Der Ehemann habe sich nach wie vor nicht hinreichend um eine Arbeitsstelle bemüht. Es sei ihm deshalb ein hypothetisches Einkommen von netto CHF 4'000.00 anzurechnen. Aus dem Schreiben des C. vom 6. März 2007 ergebe sich lediglich, dass sich der Ehemann während seiner Arbeitslosigkeit um neue Arbeitsstellen bemüht habe. Für die spätere Zeit sei nicht ausgewiesen, dass er seine Anstrengungen fortgesetzt habe. Auch anlässlich der Einleitungsverhandlung bei der Vorinstanz habe der Pflichtige dazu nichts ausgeführt. Die Einschränkung der Stellensuche auf das Gastgewerbe sei falsch und nicht nachvollziehbar. Der Appellat sei gesund und habe keine Gebrechen, so dass zur Berechnung des hypothetisch erzielbaren Einkommens die Durchschnittslöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung herangezogen werden müssten. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz unbestritten, wobei eine Unterdeckung zwischen den Parteien hälftig aufzuteilen sei.
3.2 In ständiger Rechtsprechung darf bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Pflichtigen eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich. Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte. Bei der Festsetzung des hypothetischen Einkommens sind insbesondere die berufliche Qualifikation, das Alter, der Gesundheitszustand und die Arbeitsmarktlage zu berücksichtigen. Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht darf dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (vgl. BGE 128 III 4; Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, in: AJP 2007 S. 1239 mit weiteren Hinweisen).
3.3 Das Kantonsgericht, Abteilung Zivil- und Strafrecht, kommt nach Einsichtnahme in die vorliegenden Akten und gestützt auf die heutigen Ausführungen der Klägerin zum Schluss, dass die Appellation abzuweisen ist. Die hievor umschriebenen Voraussetzungen, welche ein Abweichen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen und die Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens erlauben, sind nicht erfüllt. Es liegt zwar grundsätzlich stets am unterhaltspflichtigen Ehegatten, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er sich ernsthaft um eine ihm zumutbare Stelle bemüht hat. Allein wenn ein Ehegatte bereits über eine längere Zeit arbeitslos oder bereits Leistungen der Sozialhilfe beansprucht, ist ohne gegenteilige Indizien von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen. Es ist mithin davon auszugehen, dass der unangefochtene Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung bzw. der sozialen Fürsorge während längerer Zeit in Anbetracht der regelmässigen Kontrollen der entsprechenden Behörden zumindest ein starkes Indiz dafür abgeben, dass sich der Pflichtige persönlich um Arbeit bemüht hat, ansonsten er in seiner Bezugsberechtigung eingestellt worden wäre. So verpflichten die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen die unterstützte Person regelmässig, alle Massnahmen, die der Erreichung und Erhaltung ihrer Selbständigkeit dienen, aktiv zu nutzen und zu unterstützen. Diese Verpflichtung beinhaltet im Allgemeinen insbesondere, dass sich der Bedürftige um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen sowie eine angebotene Arbeitsstelle anzunehmen hat, die notwendigen Auskünfte vollständig und wahrheitsgetreu zu geben sowie Einsicht in die zweckdienlichen Unterlagen zu gewähren hat und mit den Behörden zusammenzuarbeiten und deren Weisungen zu befolgen. Aus den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beklagte den entsprechenden Auflagen der Behörden in L. nicht nachgekommen wäre. Die aktenkundigen Arbeitsbemühungen des Beklagten stützen die Vermutung, dass er zurzeit nicht in der Lage ist, seine Erwerbsfähigkeit auszuschöpfen. Die Appellantin vermag denn heute auch keine Beweismittel zu präsentieren, welche den rechtmässigen Bezug von Sozialhilfeleistungen durch den Appellaten widerlegen könnten. Die von ihr angeführten Entscheide des Bundesgerichts, welche das Abstellen auf Durchschnittslöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung erlauben, sind auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. So liegt etwa dem angeführten Entscheid 5A 153/2007 eine gänzlich andere Ausgangslage eines ausgebildeten Dachdeckers, welcher an mehreren (temporären) Arbeitsstellen einen Stundenlohn verdiente, zu Grunde. Im Weiteren verbietet auch die Würdigung der massgeblichen Kriterien die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Es ist zwar zutreffend, dass der Beklagte noch jung ist und über seinen Gesundheitszustand nichts Nachteiliges bekannt ist. Allerdings ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass er über keine relevante berufliche Qualifikation verfügt. Es ist in der Tat nicht leichthin anzunehmen, dass der Appellat als tunesischer Staatsangehöriger ohne Berufsabschluss nach nunmehr über vierjähriger Erwerbslosigkeit mühelos eine neue Arbeitsstelle findet. Es hat als notorisch zu gelten, dass sich die Arbeitsmarktlage für Personen ohne berufliche Qualifikationen als schwierig präsentiert. Die natürlichen Fluktuationen auf dem Arbeitsmarkt machen es zwar möglich, dass auch eine erschwert vermittelbare Person früher oder später eine Arbeit finden kann, wenn sie sich bei der Stellensuche auch von einer möglicherweise grossen Anzahl an Absagen nicht entmutigen lässt. Denkbar ist auch ein Arbeitseinstieg über eine unter Umständen kurze Aushilfstätigkeit, die möglicherweise durch permanente, langfristige Beobachtung des Arbeitsmarkts und prompte Reaktion erlangt werden könnte. Bis zu einem gewissen Masse obliegt es der stellensuchenden Person selbst, ihre Chancen zu erhöhen, so etwa durch die Demonstration einer besonderen Einsatzbereitschaft und der Bereitwilligkeit, nötigenfalls auch für einen unterdurchschnittlichen Lohn zu arbeiten. Allein diese vagen Aussichten auf eine künftige Realisierung eines Verdienstes rechtfertigen es nicht, den Beklagten bereits heute als leistungsfähig einzustufen. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Appellation abzuweisen ist und das Urteil des Bezirksgerichts L. vom 30. August 2007 zu bestätigen.
4. ( … )
KGE ZS vom 6. Mai 2008 i.S. T. gegen N. (100 07 806/LIA)
Mit Urteil vom 12. August 2008 hat das Bundesgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetretenen wurde (BGE 5A_395/2008)