Ein in Missachtung von Art. 55 SchKG erlassenes Konkurserkenntnis ist nichtig und muss von der Berufungsinstanz sogar dann, wenn ein Rechtsmittel nicht vorliegt, aufgehoben werden. Mehrfache Konkurseröffnung über denselben Schuldner ist möglich, wenn zur Zeit der Behandlung eines späteren Konkursbegehrens ein Rechtsmittel gegen die frühere Konkurseröffnung anhängig ist und ihm die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist. Solange die Berufungsinstanz über ein Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung noch nicht entschieden hat, ist das angefochtene Konkursdekret rechtskräftig und steht einer zweiten Konkurseröffnung entgegen (E. 2).
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Mehrfache Konkurseröffnung über denselben Schuldner
Sachverhalt
Am 16.10.2007 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Waldenburg im Verfahren S. gegen J.N. auf Begehren der S. über J.N. ohne vorgängige Betreibung um 10.40 Uhr den Konkurs. Gegen dieses Urteil erklärte der Rechtsvertreter des Beklagten mit Eingabe vom 26.10.2007 die Appellation und beantragte gleichzeitig, der Appellation die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Mit Urteil vom 29.10.2007 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Waldenburg im Verfahren C.M. gegen J.N. gestützt auf das Konkursbegehren der C.M. in der Betreibung Nr. (…) über J.N. um 10.00 Uhr den Konkurs. Dieses Konkurserkenntnis erwuchs am 16.11.2007 in Rechtskraft. Mit Eingabe vom 21.11.2007 beantragte der Rechtsvertreter des Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Beklagte habe ihn erst am 19.11.2007 vom Urteil vom 29.10.2007 in Kenntnis gesetzt. Der Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Appellation gegen das Konkursdekret vom 16.10.2007 stehe noch aus. Mit dem Zugang der Appellationserklärung sei dem Bezirksgericht Waldenburg das Vertretungsverhältnis angezeigt worden. Vor diesem Hintergrund sei es nicht ausreichend, das Konkurserkenntnis vom 29.10.2007 einzig dem Beklagten und unter Umgehung des angezeigten Rechtsbeistandes zu eröffnen. Durch diese Unterlassung seitens des Gerichts sei der Rechtsvertreter schuldlos verhindert gewesen, gegen das Urteil vom 29.10.2007 fristgerecht zu appellieren. Im Übrigen sei die Konkurseröffnung vom 29.10.2007 wegen Verstosses gegen den Grundsatz der Einheit des Konkurses zu Unrecht erfolgt.
Mit Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Waldenburg vom 12.12.2007 wurde das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Die Frage, ob eine mehrfache Konkurseröffnung über denselben Schuldner möglich sei oder nicht, sei nicht im Rahmen eines Restitutionsverfahrens zu prüfen.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Waldenburg vom 12.12.2007 erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 24.12.2007 Appellation und beantragte die Feststellung, dass das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Waldenburg vom 29.10.2007 betr. Konkursöffnung ordentlich i.S. C.M. gegen J.N. nichtig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
1. ( … )
2. Vorweg ist die Nichtigkeitsrüge des Appellanten zu prüfen. Nach der Rechtsprechung wird Nichtigkeit, d.h. absolute, jederzeit und von sämtlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachtende Unwirksamkeit eines Entscheids, nur angenommen, wenn der einem Entschied anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler und eindeutige funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht (vgl. BGE 132 II 27 E. 3.1). Die Nichtigkeit kann jederzeit festgestellt werden, doch muss dies vor der sachlich zuständigen Instanz geschehen (vgl. SchKG-Cometta, Art. 22 N 15). Ohne Bedeutung ist, ob auf ein Rechtsmittel überhaupt eingetreten werden kann (vgl. BGE 121 III 144 E. 2).
Der Appellant sieht im Vorgehen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 55 SchKG. Art. 55 SchKG statuiert den Grundsatz der Einheit des Konkurses, d.h. es kann in der Schweiz nur an einem Ort der Konkurs eröffnet werden. Er gilt da als eröffnet, wo er zuerst erkannt wird (vgl. SchKG-Schmid, Art. 55 N 1). Ein in Missachtung von Art. 55 SchKG erlassenes Konkurserkenntnis ist nichtig und muss von der Berufungsinstanz sogar dann, wenn ein Rechtsmittel nicht vorliegt, aufgehoben werden (vgl. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, § 36 Rz 18). Mehrfache Konkurseröffnung über denselben Schuldner ist möglich, wenn zur Zeit der Behandlung eines späteren Konkursbegehrens ein Rechtsmittel gegen die frühere Konkurseröffnung anhängig ist und ihm die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist (vgl. SchKG-Schmid, Art. 55 N 4). In diesem Fall kann in der erneuten Konkurseröffnung über denselben Schuldner kein Nichtigkeitsgrund erblickt werden, weil das erste Konkursdekret zufolge aufschiebender Wirkung überhaupt keine Rechtsfolgen äusserte (vgl. ZR 1961, Nr. 95, S. 214 = BlSchK 1963, S. 73). Gegen ein erstinstanzliches Konkursdekret kann gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG innert 10 Tagen an das obere Gericht weitergezogen werden. Diesem bundesrechtlich geregelten Rechtsmittel kommt gemäss Art. 36 SchKG von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu, sondern nur auf besondere Anordnung des Präsidenten der Berufungsinstanz. Somit war das Konkursdekret vom 16.10.2007 i.S. S. gegen J.N. im Zeitpunkt der zweiten Konkurseröffnung - am 29.10.2007 - rechtskräftig, da für die Appellation noch keine aufschiebende Wirkung bewilligt wurde. Die erst am 26.11.2007 bewilligte aufschiebende Wirkung i.S. S. gegen J.N. vermochte daran nichts zu ändern (vgl. BGE 101 III 42 E. 2). Die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Konkurses sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Daher ist festzustellen, dass das Konkursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten Waldenburg vom 29.10.2007 i.S. C.M. gegen J.N. nichtig ist.
3. ( … )
4. ( … )
KGE ZS vom 05. Februar 2008 i.S. C.M. gegen J.N. (100 07 1171)