U 57/00

[AZA 7]
U 57/00 Gi

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Scartazzini

Urteil vom 8. August 2001

in Sachen

B.________, 1962, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Köhler, Bergstrasse 72, 8706 Meilen,

gegen

Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli, Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
A.- Der 1962 geborene B.________ war seit 15. Juni 1995 bei der Firma A.________ AG als Mitarbeiter (Ferienberater/Aussendienstmitarbeiter/Leiter der Einmann-Filiale) angestellt und bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Sein früheres Arbeitsverhältnis mit der N.________ wurde mit Freistellung am 14. Juni 1995 auf Ende Juli 1995 gekündigt. Der Versicherte erlitt am 9. Juli 1995 als Lenker eines Motorrades einen Verkehrsunfall und zog sich dabei mehrere Frakturen zu. Die Winterthur trat auf den Schaden ein und gewährte B.________ u.a. ein Taggeld von Fr. 134.-. Dabei stützte sie sich auf das für die dreimonatige Probezeit vereinbarte Gehalt von Fr. 4700.- und berücksichtigte die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis noch während der Probezeit von der Firma A.________ AG auf den 21. Juli 1995 gekündigt worden war.
Mit Verfügung vom 6. Mai 1997 eröffnete die Winterthur dem Versicherten, für die Berechnung des Taggeldes anhand des versicherten Jahresverdienstes habe sie sich auf den unmittelbar vor dem Unfall bei der Firma A.________ AG bezogenen Lohn von Fr. 61'100.-/Jahr (13 x Fr. 4700.-) gestützt. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 4. September 1997 abgewiesen.

B.- B.________ liess gegen den Einspracheentscheid beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm ab 11. Oktober 1995 bis 30. Juni 1996 ein Taggeld von Fr. 171.- und ab 1. Juli 1996 ein solches von Fr. 214.- zu gewähren.
Mit Entscheid vom 27. Dezember 1999 wurde die Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, die Kündigung sei aus unfallfremden Gründen erfolgt, sodass offen gelassen werden konnte, welche Lohnentwicklung der Beschwerdeführer bei der Firma A.________ AG erfahren hätte. Zudem hätte selbst eine mögliche Lohnänderung bei der nach Ablauf der Probezeit in Aussicht gestellten Übernahme der neu geschaffenen Position eines Verkaufsleiters keinen Anspruch auf ein höheres Taggeld ergeben.

C.- Gegen den kantonalen Entscheid lässt B.________ beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, unter Kostenfolgen sei das ihm zustehende Taggeld auf Grund des maximalen versicherten Verdienstes auf Fr. 214.- festzulegen. Eventualiter sei ihm zunächst ab 11. Oktober 1995 ein auf Fr. 171.- erhöhtes und ab 1. Juli 1996 das maximale Taggeld von Fr. 214.- zuzusprechen. Subeventuell beantragt der Beschwerdeführer die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zur neuen Abklärung des versicherten Verdienstes. Auf die Begründung der einzelnen Rechtsbegehren wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Während die Winterthur auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Art. 23 UVV enthält Bestimmungen über den massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen. Unterliegt der Lohn des Versicherten starken Schwankungen, so wird nach Abs. 3 auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt. War der Versicherte vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig, so ist nach Abs. 5 der Gesamtlohn massgebend. Nach Abs. 7 wird schliesslich der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt, wenn die Heilbehandlung wenigstens drei Monate gedauert hat und der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10 Prozent erhöht worden wäre.

2.- a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe parallel zu seiner Tätigkeit für die Firma A.______ AG noch einen bis Ende Juli 1995 geltenden Arbeitsvertrag mit seinem früheren Arbeitgeber gehabt und von ihm für diese Zeit auch Lohnauszahlungen erhalten. Im Zeitpunkt des Unfallereignisses habe er somit zwei Arbeitgeber gehabt und bei Berücksichtigung beider Lohnzahlungen den gesetzlichen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes deutlich überschritten. Da gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV im Rahmen der Regelung von Sonderfällen bei Versicherten, die bei mehr als einem Arbeitgeber tätig sind, der Gesamtlohn massgebend sei, müsse ihm das maximale Taggeld ausgerichtet werden.

Dem hält die Winterthur in ihrer Vernehmlassung zu Recht entgegen, zum Zeitpunkt des Unfalles sei der Beschwerdeführer ausschliesslich und im vollen Arbeitspensum für die Firma A.________ AG tätig gewesen und habe demgemäss auch keine entgeltliche Arbeitsleistung für mehrere Arbeitgeber erbracht. Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was darlegen würde, beim Anspruch gegenüber seinem früheren Arbeitgeber habe es sich nicht lediglich um einen arbeitsrechtlichen Ersatz- und Ausgleichsanspruch gehandelt, welcher trotz Ablauf der Kündigungsfrist auf Ende Juli 1995 im Rahmen der Freistellung per 14. Juni 1995 geleistet wurde. Daraus folgt, dass die in Art. 23 Abs. 5 UVV enthaltene Ausnahme vorliegend keine Anwendung finden kann.

2. Der Beschwerdeführer macht sodann erneut geltend, sein Lohn habe starken Schwankungen unterlegen, weshalb die Winterthur in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abzustellen gehabt hätte. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid bereits dargelegt, dass die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung dann nicht anwendbar ist, wenn die starken Schwankungen im Zusammenhang mit einem Wechsel des Arbeitsverhältnisses auftreten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Beschwerdeführer nun geltend, im vorliegenden Fall gehe es um einen anderen Sachverhalt, weil die zukünftigen Lohnerhöhungen bei Schwankungen im gleichen Arbeitsverhältnis stattgefunden hätten. Diesbezüglich ist jedoch zu bemerken, dass Art. 23 Abs. 3 UVV nach der genannten Rechtsprechung keine Anwendung auf Lohnschwankungen im Zusammenhang mit einem vor oder nach dem Unfall vollzogenen Wechsel des Arbeitsverhältnisses bzw. im Zusammenhang mit der künftigen Umgestaltung des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses findet (RKUV 1997 Nr. U 274 S. 185 f. Erw. 3b und c). Ferner führt die Argumentation des Beschwerdeführers dazu, dass der massgebliche Tatbestand nicht die Frage der Schwankungen, welchen der Lohn des Versicherten unterliegen mag (Abs. 3), sondern diejenige einer möglichen zukünftigen Lohnerhöhung gemäss Art. 23 Abs. 7 UVV zum Gegenstand hat.
   
3. Unter diesem Gesichtspunkt macht der Beschwerdeführer geltend, es müsse jedenfalls geprüft werden, ob nicht doch in Berücksichtigung zukünftiger Lohnerhöhungen der massgebende Lohn in Anwendung von Art. 22 Abs. 7 UVV in einem späteren Zeitpunkt neu zu bestimmen sei. Auch dieses Begehren wurde jedoch durch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits geprüft. Zum einen stellte das kantonale Gericht zutreffend fest, das Arbeitsverhältnis mit der Firma A.________ AG sei aus unfallfremden Gründen bereits auf den 21. Juli 1995 wieder aufgelöst worden, weshalb offen gelassen werden konnte, welche Lohnentwicklung der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfahren hätte. Zum andern hat die Vorinstanz überzeugend dargelegt, dass selbst die nähere Prüfung der möglichen Lohnentwicklung keinen Anspruch auf ein höheres Taggeld ergebe, da der Nachweis einer hypothetischen Lohnerhöhung um mindestens 10 Prozent nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht werden kann. Sowohl an der einen als auch der anderen dieser Rechtsfragen vermögen die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen nichts zu ändern und geben auch keinen Anlass für eine ergänzende Abklärung.
   
4. Nach dem Gesagten muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Zusprechung eines Taggeldes von Fr. 134.- zu Recht erfolgt ist. Den zutreffenden Darlegungen von Verwaltung und Vorinstanz, auf welche verwiesen werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 8. August 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: