I 920/06

{T 7}
I 920/06

Urteil vom 16. Januar 2007
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Kernen,
Gerichtsschreiber Fessler.

Parteien
M.________, 1957,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach,
Weinbergstrasse 72, 8006 Zürich,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 29. August 2006.

Sachverhalt:
A.
Die 1957 geborene M.________ meldete sich im Juli 2004 bei der Invalidenversicherung u.a. zum Bezug einer Rente an. Nach Abklärungen lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 15. Februar 2005 das Leistungsbegehren ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005 bestätigte.
B.
Die Beschwerde der M.________ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. August 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, zusätzliche Abklärungen durchzuführen und danach neu über den Anspruch auf eine Invalidenrente zu verfügen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 395 Erw. 1.2).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung (Invalidenrente). Das Gericht prüft daher nur, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG), oder ob sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 132 Abs. 2 OG, in Kraft seit 1. Juli 2006, sowie Ziff. II lit. c und Ziff. III der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003]).
1.3 Im Rahmen des geänderten Art. 132 Abs. 2 OG ist zwischen frei überprüfbarer Rechtsfrage (Art. 104 lit. a OG) einerseits und lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel zu prüfender Tatfrage (Art. 104 lit. b OG und Art. 105 Abs. 2 OG) anderseits zu unterscheiden. Soweit hier von Bedeutung, gilt Folgendes: Ob im Einzelfall die Invalidität nach der Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten Schätzungs- und Prozentvergleich sowie ausserordentliches Verfahren, nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs oder nach der gemischten Methode zu bemessen ist, ist eine Rechtsfrage. In welchem zeitlichen Umfang eine im Aufgabenbereich Haushalt tätige versicherte Person (Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG und Art. 27 IVV) ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, ist Tatfrage, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung berücksichtigt werden. Wenn und soweit die diesbezüglichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen oder auf arbeitsmarktlicher Empirie beruhen, geht es hingegen um Rechtsfragen (Urteil S. vom 23. November 2006 [I 708/06] Erw. 3.1 mit Hinweisen). Im Weitern ist die Gewichtung der einzelnen Haushaltbereiche (vgl. dazu Urteile S. vom 4. September 2001 [I 175/01] Erw. 5a und W. vom 21. November 2000 [I 469/99] Erw. 4b) eine Ermessensfrage. Die Feststellung über die Einschränkung in den einzelnen Bereichen ist eine Tatfrage.
2.
Kantonales Gericht und IV-Stelle sind davon ausgegangen, die Versicherte würde im Gesundheitsfall den (Vier-Personen-)Haushalt führen, daneben aber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Sie ermittelten daher den Invaliditätsgrad durch Betätigungsvergleich (Art. 28 Abs. 2bis IVG; BGE 130 V 99 Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a in Verbindung mit BGE 130 V 343). Dabei stellten sie auf den Bericht über die Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vom 14. Februar 2005 ab. Danach beträgt die gesundheitlich bedingte Einschränkung im Haushalt 31,7 %. Dies ergibt keinen Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 1 IVG).
3.
Gegen die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung wird in erster Linie eingewendet, die Versicherte würde ohne gesundheitliche Beeinträchtigung vollzeitlich erwerbstätig sein. Der Invaliditätsgrad sei somit durch Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG und BGE 128 V 30 Erw. 1) zu ermitteln.
3.1 Ob eine versicherte, im Haushalt tätige Person bei im Übrigen unveränderten Umständen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einem Erwerb nachginge und welche Tätigkeit(en) in welchem zeitlichen Umfang sie ausübte, beurteilt sich nach den persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnissen ebenso wie allfälligen Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern. Ebenfalls zu berücksichtigen sind das Alter, die beruflichen Fähigkeiten, die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen (BGE 125 V 150 Erw. 2c).
3.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Versicherte habe zwar anlässlich der Haushaltabklärung angegeben, sie wäre ohne Gesundheitsschaden zumindest in einem Umfang von 40-50 % erwerbstätig. Dies spreche grundsätzlich für eine hypothetische Teilerwerbstätigkeit. Indessen bedürfe es konkreter Anhaltspunkte, welche es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen liessen, dass sie neben der Besorgung des Haushalts einem Erwerb nachgegangen wäre. Die von der Versicherten angeführten Umstände vermöchten diesen Nachweis nicht zu erbringen. Es stehe fest, dass sie seit ihrer Einreise in die Schweiz 1997 nie ausserhäuslich tätig gewesen sei. Sie könne sich daher nicht auf eine vor Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Berufstätigkeit berufen. Sodann sei die Versicherte unbestrittenermassen nicht in der Lage, auf Deutsch zu kommunizieren. Dass sie aus durchaus achtenswerten Gründen (Erkrankung ihres Ehemannes) nicht in der Lage gewesen sei, sich die für eine erfolgreiche Stellensuche notwendigen Deutschkenntnisse anzueignen, stelle einen invaliditätsfremden Umstand dar und sei daher für die Statusfrage nicht von Belang. Die Bemühungen um eine Arbeitsstelle 1999 und im Februar 2000 seien sodann offenkundig auf einen Arbeitsmarkt ausgerichtet gewesen, in welchem sie vor dem Hintergrund ihrer sprachlichen und beruflichen Kenntnisse nicht mit einer Anstellung habe rechnen können. Daran ändere das Vorbringen nichts, sie habe aus gesundheitlichen Gründen ihre Arbeitsbemühungen eingestellt. Auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass die Schmerzen erst Ende 2000 eine gewisse Intensität erreicht hätten. Dabei sei keinesfalls ausgewiesen, dass bereits damals eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Schliesslich hätten sich die prekären finanziellen Verhältnisse der Familie seit 2000 nicht verändert. Diese liessen daher nicht den Schluss zu, sie würde heute ohne gesundheitliche Beeinträchtigung vollerwerbstätig sein. Dem Umstand, dass bei der Berechnung der Zusatzleistungen (recte: Ergänzungsleistungen) zur Invalidenrente des Ehemannes für 2005 Erwerbseinkünfte der Ehepartnerin von Fr. 15'000.- berücksichtigt worden seien, komme keine präjudizielle Wirkung für die Frage der Qualifizierung als Erwerbstätige zu. Es sei somit nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegt, dass die Versicherte im Gesundheitsfall einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. Die Invaliditätsbemessung sei somit nach der für nicht Erwerbstätige geltenden spezifischen Methode durch Betätigungsvergleich vorzunehmen.
3.3 Die Feststellung des kantonalen Gerichts, die Versicherte könne sich nicht auf eine vor Eintritt des Gesundheitsschadens verrichtete Berufstätigkeit berufen, trifft insofern nicht zu, als diese unbestrittenermassen vor der Einreise in die Schweiz 1997 in ihrem Heimatland Irak als Lehrerin erwerbstätig gewesen war. Es besteht kein Grund, diese frühere Tätigkeit bei der Prüfung der Statusfrage nicht zu berücksichtigen. Beizupflichten ist dem kantonalen Gericht darin, dass aus den von ihm angeführten Gründen die Arbeitsbemühungen 1999 und Anfang 2000 wenig Erfolgsaussichten hatten. Immerhin besteht kein Anlass zur Annahme, die Beschwerdeführerin habe sich damals einzig aus versicherungsrechtlichen Überlegungen, etwa im Hinblick auf eine allfällige spätere Anmeldung bei der Invalidenversicherung, um Stellen beworben. Weiter ist unbestritten, dass die gesundheitlichen Probleme des Ehemannes, der seit 1. Februar 2000 eine ganze Invalidenrente bezieht, der Versicherten das Erlernen der deutschen Sprache und die Verbesserung der bereits erworbenen Deutschkenntnisse stark erschwerten, was zweifellos die Chancen auf dem Arbeitsmarkt beeinträchtigte. Auch waren ihre beiden Kinder damals erst 10-11 und 7-8 Jahre alt und bedurften erfahrungsgemäss vermehrter Aufmerksamkeit und Betreuung. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz unerwähnt gelassen - aus Versehen oder weil es diesen Umstand nicht als wesentlich erachtete -, dass die Kinder bei Erlass des Einspracheentscheides vom 30. Juni 2005 bereits 16 und 13 Jahre alt waren. In diesem Alter ist der Betreuungsaufwand regelmässig geringer als fünf Jahre früher, was die zeitliche Disponibilität der Beschwerdeführerin für eine ausserhäusliche Tätigkeit entsprechend erhöhte. Schliesslich kann auch dem Umstand, dass bei der Berechnung der Ergänzungsleistung 2005 für den Ehemann bei den Einnahmen Erwerbseinkünfte der Ehepartnerin von Fr. 15'000.- berücksichtigt wurden, Bedeutung für die Statusfrage zukommen: Nach Gesetz (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG und Art. 163 ZGB) und Rechtsprechung (BGE 117 V 287) ist bei der EL-Berechnung ein hypothetisches Einkommen des Ehegatten oder der Ehegattin anzurechnen, sofern sie auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder deren Ausdehnung verzichten. Ob und ab welchem Zeitpunkt die (Wieder-)Aufnahme einer oder die Ausdehnung der ausgeübten Erwerbstätigkeit für den Ehemann oder die Ehefrau der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person zumutbar ist und welches Einkommen damit erzielt werden kann oder könnte, beurteilt sich nach dem Alter, dem Gesundheitszustand, den Sprachkenntnissen, der Ausbildung, der bisherigen Tätigkeit, gegebenenfalls nach der Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben sowie nach der konkreten Arbeitsmarktlage (BGE 117 V 291 Erw. 3b, AHI 2001 S. 133 Erw. 1b [P 18/99]). EL- und familienrechtlich wurde somit der Beschwerdeführerin trotz der schlechten oder zumindest nicht sehr guten Deutschkenntnisse, zwei Kindern im schulpflichtigen Alter sowie der gesundheitlich bedingt eingeschränkten Arbeitsfähigkeit eine Erwerbstätigkeit zugemutet. Es ist anzunehmen oder zumindest nicht auszuschliessen, dass die EL-Durchführungsstelle bei dieser Beurteilung von einer vermehrten Mithilfe des eine ganze Invalidenrente beziehenden Ehemannes im Haushalt ausging. Diese Umstände sprechen für eine Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall.

Zu beachten ist indessen Folgendes: Es wird nicht geltend gemacht, die EL-Berechnung sei angefochten worden, soweit bei den Einnahmen hypothetische Erwerbseinkünfte der Versicherten von Fr. 15'000.- berücksichtigt wurden. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte und es wird auch nicht vorgebracht, die Versicherte habe sich im Rahmen des EL- und familienrechtlich Zumutbaren nach Stabilisierung des Gesundheitszustandes ihres Ehemannes im Verlaufe 2000 bis zum den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005 (BGE 131 V 354 Erw. 2) ernsthaft um Stellen beworben. Es kann offen bleiben, aus welchen Gründen sie keine ausserhäusliche Tätigkeit suchte, insbesondere ob sie sich wegen der Renten- und Ergänzungsleistungen von monatlich rund Fr. 4600.- nicht dazu veranlasst sah (vgl. Urteil L. vom 9. April 2003 [I 741/02] Erw. 3.2). Dieses Verhalten trotz zunehmender zeitlicher Disponibilität (Alter der Kinder, Mithilfe des Ehemannes im Haushalt) verbietet den Schluss auf eine erwerbliche Tätigkeit im Gesundheitsfall. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung verletzt Bundesrecht nicht.
4.
Die Einschränkung im Haushalt von 31,7 % ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Behinderung in den verschiedenen Teilbereichen wird im Abklärungsbericht vom 14. Februar 2004, worauf Vorinstanz und Verwaltung abgestellt haben, nachvollziehbar dargelegt. Insbesondere wird auch gesagt, wo und inwieweit die Mithilfe der Kinder im Rahmen der Schadenminderungspflicht (BGE 130 V 101 Erw. 3.3.3) eine Grenze zu setzen ist. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geben zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Jedenfalls könnte eine allfällige Korrektur nach oben nicht zu einer anspruchsbegründenden Invalidität von mindestens 40 % führen.
Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
5.
Dem Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Rechtspflege kann im Rahmen des notwendigen Vertretungsaufwandes entsprochen werden (BGE 125 V 202 Erw. 4a). Sie wird in dessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nach Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie dazu später im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, Zürich, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 16. Januar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: