I 264/06

{T 7}
I 264/06

Urteil vom 13. Februar 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Leuzinger, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Kernen, Ersatzrichter Maeschi,
Gerichtsschreiberin Schüpfer.

Parteien
W.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Sigel, Webernstrasse 5, 8610 Uster,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8087 Zürich, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2006.

Sachverhalt:
A.
Der 1952 geborene W.________ arbeitete vom 1. November 1988 bis 31. August 1989 und wiederum vom 12. März bis 14. Dezember 1990 als Schreiner bei der Firma L.________. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses war er als selbständiger Schreiner tätig. Am 19. November 2001 meldete sich W.________ wegen eines Lungenemphysems und Depressionen zum Bezug von Leistungen (Berufsberatung, Umschulung, Rente) der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich traf nähere Abklärungen und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 7. August 2002 ab, hob diese am 12. August 2002 aber wiedererwägungsweise wieder auf, da versehentlich nicht auf die im Anhörungsverfahren erhobene "Einsprache" vom 19. Juli 2002 eingegangen worden sei. Mit neuen Verfügungen vom 11. Juli 2003 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. Juli 2001 eine halbe Invalidenrente samt Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 65 % zu. In seiner dagegen erhobenen Einsprache beantragte W.________ die Zusprechung einer ganzen Rente.

Da sich der Gesundheitszustand verschlechterte, anerkannte die IV-Stelle mit Wirkung ab 1. Februar 2004 revisionsweise den Anspruch auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 75 % (Verfügung vom 5. April 2004). Am 6. September 2004 teilte der Versicherte der Verwaltung mit, er halte für die Zeit vor dem 1. Februar 2004 am Begehren um Zusprechung einer ganzen Rente fest. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2004 wies die IV-Stelle die Einsprache mit der Feststellung ab, der Invaliditätsgrad betrage 61,12 %, weshalb Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestehe. Dabei ging sie von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten leichteren Tätigkeit von 50 % aus und setzte das für die Invaliditätsbemessung massgebende Invalideneinkommen nicht (wie bei den Verfügungen vom 11. Juli 2003) aufgrund von Lohnangaben aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), sondern anhand von Tabellenlöhnen gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher W.________ unter anderem einen unzulässigen Methodenwechsel bei der Festsetzung des Invalideneinkommens geltend machte, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich insoweit teilweise gut, als es die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie näher abkläre, seit wann die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer angepassten Tätigkeit unter 50 % gefallen sei und hierauf über den Zeitpunkt der Rentenerhöhung neu verfüge. Im Übrigen bestätigte es die Invaliditätsbemessung der Verwaltung (Entscheid vom 31. Januar 2006).
C.
W.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 31. Januar 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; ferner sei ihm für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich die Kognition noch nach der bis zum 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung von Art. 132 OG (Urteil O. vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 1).
2.
Im kantonalen Entscheid werden die für den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung unter Berücksichtigung der auf den 1. Januar 2004 eingetretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) und die für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs geltenden Bestimmungen (Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur Anwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BGE 130 V 445 ff.). Richtig ist auch die Feststellung, wonach das ATSG hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine wesentlichen Änderungen gebracht hat, weshalb die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangene Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist (BGE 130 V 343 ff.). Darauf wird verwiesen.
3.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 4. Oktober 2004 insoweit bestätigt, als die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer angepassten leichteren Tätigkeit - den für den Anspruch auf eine ganze Rente erforderlichen Grad von mindestens 66 2/3 % (bzw. 70 % ab 1. Januar 2004) nicht erreicht. Gleichzeitig hat sie die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie näher prüfe, wann sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers erheblich verschlechtert und seit wann sich die Arbeitsfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit auf weniger als 50 % vermindert habe. Dieser Entscheid besteht insofern zu Recht, als die medizinischen Akten Hinweise darauf enthalten, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der Zeit vor dem 1. Februar 2004 (Beginn des Anspruchs auf eine ganze Rente gemäss Verfügung vom 5. April 2004) verschlechtert hat. Fest steht, dass der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Schreiner nicht mehr arbeitsfähig ist. Bezüglich der Tätigkeit in einer angepassten leichteren Tätigkeit hatte Dr. med. S.________ am 23. Dezember 2001 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % angegeben und darauf hingewiesen, dass die körperliche Leistungsfähigkeit vom weiteren Krankheitsverlauf abhängig sei, wobei mit einer Verschlechterung gerechnet werden müsse. Eine solche ist für die Zeit ab anfangs 2004 ausgewiesen (Berichte des Dr. med. B.________, Facharzt FMH für Innere Medizin und Pneumologie, physikalische Medizin und Rehabilitation, Chefarzt an der Höhenklinik X.________, vom 6. Januar 2004 und des Dr. med. S.________ vom 22. September 2004). Dagegen fehlen jegliche Angaben für die vorangegangene Zeit. Von entsprechenden Abklärungen wäre nur abzusehen, wenn der Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Juli 2001 selbst dann zu bejahen wäre, wenn von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 50 % ausgegangen wird, was von Verwaltung und Vorinstanz verneint, vom Beschwerdeführer dagegen bejaht wird.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat das vom Versicherten ohne die Invalidität erzielbare Einkommen (Valideneinkommen) auf Fr. 65'831.80 für das Jahr 2001 festgesetzt. Dabei ging sie mit der Verwaltung davon aus, der Beschwerdeführer wäre ohne den Gesundheitsschaden weiterhin in unselbständiger Stellung als Schreiner erwerbstätig gewesen. Ausgehend von dem im Jahr 1990 erzielten Lohn von Fr. 52'000.- (Fr. 4'000.- x 13), führt dies unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Baugewerbe zum genannten Valideneinkommen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dieses, gegenüber dem Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2004 leicht höhere Valideneinkommen zu Recht unbestritten geblieben.
4.2 Streitig und zu prüfen ist die Bemessung des Einkommens, welches der Beschwerdeführer im hier relevanten Zeitpunkt (2001) trotz des Gesundheitsschadens auf dem allgemeinen (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt noch zu erzielen vermöchte (Invalideneinkommen).
4.2.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab geltend gemacht, die Festsetzung des Invalideneinkommens habe generell nach der DAP-Methode und nur als "ultima ratio" aufgrund von Tabellenlöhnen zu erfolgen, weil die DAP-Löhne das konkrete und spezifische Behinderungsprofil berücksichtigten, während die Tabellenlöhne auch eine Vielzahl von ungeeigneten Arbeitsplätzen umfassten. In BGE 129 V 472 ff. hat das Eidg. Versicherungsgericht die Vor- und Nachteile der beiden Methoden im Einzelnen dargelegt und ausgeführt, eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis liesse sich am ehesten über eine Prioritätenordnung gewährleisten. Diese abschliessend festzulegen sei beim gegenwärtigen Stand der Dinge indessen schwierig. Es wurde damit - zumindest vorläufig - von einer Gleichwertigkeit der Methoden ausgegangen. Zu einer anderen Beurteilung besteht auch im heutigen Zeitpunkt kein Anlass. Abgesehen von der Frage nach der Repräsentativität der DAP-Angaben im Allgemeinen und im konkreten Einzelfall (vgl. hiezu BGE 129 V 479 f.) ist zu berücksichtigen, dass die DAP als versicherungsinternes Hilfsmittel der SUVA nicht allgemein zugänglich ist, die Invaliditätsbemessung nicht in allen Gebieten der Sozialversicherung und - im Hinblick auf die bisher in das DAP-Projekt nicht einbezogenen anderen registrierten Unfallversicherer - selbst innerhalb der Unfallversicherung nicht in allen Fällen auf diesen Grundlagen vorgenommen werden kann (BGE 129 V 477). Dies gilt noch vermehrt für den Bereich der Invalidenversicherung, wo die DAP-Methode bisher nur teilweise Anwendung findet (vgl. BGE 129 V 476).

Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch hinsichtlich seines Vorbringens, die IV-Stelle habe einen unzulässigen Methodenwechsel vorgenommen, indem sie das Invalideneinkommen in der Verfügung zunächst aufgrund von DAP-Lohnangaben festgesetzt, im Einspracheverfahren hingegen neu auf Tabellenlöhne gemäss LSE abgestellt habe. Hiezu ist festzuhalten, dass die Invaliditätsbemessung aufgrund von DAP-Löhnen nach der Rechtsprechung voraussetzt, dass mindestens fünf geeignete DAP-Blätter aufgelegt und zusätzlich Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe gemacht werden (BGE 129 V 472 ff.). Diesen Anforderungen genügte die verfügte Festsetzung des Invalideneinkommens schon deshalb nicht, weil sie sich auf lediglich drei DAP-Blätter stützte. Zwar hätte die IV-Stelle diesem Mangel in der Weise Rechnung tragen können, dass sie im Einspracheverfahren zusätzliche DAP-Blätter aufgelegt hätte. Damit allein hätte sie indessen noch keine für die Ermittlung des Invalideneinkommens gültige Grundlage geschaffen, weil im Hinblick auf die Repräsentativität der DAP-Profile weitere Angaben zu machen sind. Diese machten eine Anpassung der Datenbank notwendig und standen der IV-Stelle jedenfalls im damaligen Zeitpunkt nicht zur Verfügung (vgl. hiezu Stefan Dettwiler, SUVA "DAP"t nicht im Dunkeln, in: SZS 50/2006 S. 6 ff., insbes. S. 11). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie Tabellenlöhne gemäss LSE herangezogen hat.
4.2.2 Bei der Festsetzung des Invalideneinkommens ist das kantonale Gericht vom monatlichen Bruttolohn (Zentralwert einschliesslich 13. Monatslohn bei einer standardisierten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für die im privaten Sektor mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Arbeitnehmer von Fr. 4'437.- (LSE 2000, S. 31 Tabelle TA1) ausgegangen und hat unter Berücksichtigung der berufsüblichen Arbeitszeit im Jahr 2001 von 41,7 Stunden (Stat. Jahrbuch 2005, S. 205 T3.2.3.5) und einer Nominallohnerhöhung von 2,5 % im Jahr 2001 (BFS, Lohnentwicklung 2002, S. 32 T1.1.93) ein Jahreseinkommen von Fr. 56'894.40 ermittelt. Unter Berücksichtigung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % und eines Abzuges vom Tabellenlohn von 15 % setzte sie das hypothetische Invalideneinkommen auf Fr. 24'180.10 fest. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Berechnung lediglich insofern, als er einen Abzug von 25 % verlangt und die vorinstanzliche Begründung in diesem Punkt als mangelhaft rügt. Er beruft sich dabei auf die Rechtsprechung, wonach von der Verwaltung bzw. dem Versicherer - und im Beschwerdefall - dem Gericht kurz zu begründen ist, weshalb ein Abzug vom Tabellenlohn gewährt wird und welche Merkmale im Rahmen der gesamthaften Schätzung berücksichtigt werden (BGE 126 V 80 Erw. 5 b/dd). Mit dem blossen Hinweis auf das Alter und die Behinderung des Beschwerdeführers sind Verwaltung und Vorinstanz diesem Erfordernis nur teilweise nachgekommen. Zu einer Rückweisung der Sache besteht indessen kein Anlass, weil der Abzug unter Berücksichtigung aller in Betracht fallender Merkmale im Ergebnis als richtig erscheint. Der Beschwerdeführer verfügt über eine abgeschlossene Berufsausbildung und über Erfahrung auch als Selbständigerwerbender, weshalb sich die Behinderung lohnmässig nicht in gleichem Masse auswirken dürfte wie bei einem Hilfsarbeiter, welcher ausschliesslich körperliche (Schwer)Arbeit ausgeübt hatte. Zudem wurde das Invalideneinkommen aufgrund des Tabellenlohnes für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) festgesetzt, obschon für den Beschwerdeführer auch Tätigkeiten in Betracht fallen dürften, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen. Erfüllt ist das Merkmal des Beschäftigungsgrades, weil der Beschwerdeführer nur noch zu 50 % arbeitsfähig ist und teilzeitbeschäftigte Männer mit einer zusätzlichen Lohndifferenz rechnen müssen (LSE 2000 S. 24 Tab. 9). Höchstens teilweise erfüllt sind dagegen die Merkmale des Alters, der Dienstjahre und der Nationalität/Aufenthaltskategorie. Der Beschwerdeführer ist niederländischer Staatsangehöriger, hält sich jedoch seit 1982 in der Schweiz auf und verfügt über die Niederlassungsbewilligung C. Im Zeitpunkt des Rentenbeginns war er noch nicht 50 Jahre alt. Insgesamt trägt der von Verwaltung und Vorinstanz berücksichtigte Abzug von 15 % den tatsächlichen Umständen angemessen Rechnung.
4.3 Bei einem Valideneinkommen von Fr. 65'831.60 und einem Invalideneinkommen von Fr. 24.180.10 beläuft sich der Invaliditätsgrad auf 63,27 % und erreicht damit nicht das für den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente erforderliche Mass. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher zu bestätigen.
5.
Die unentgeltliche Verbeiständung kann antragsgemäss gewährt werden, da die hiefür nach Gesetz (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) und Praxis (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Beat Sigel für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 13. Februar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: