I 174/05

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
I 174/05

Urteil vom 25. Juli 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Ackermann

Parteien
IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

N.________, 1972, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Riedener, Langstrasse 4, 8004 Zürich

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 25. Januar 2005)

Sachverhalt:
A.
N.________, geboren 1972, reiste 1988 zu seinem Vater in die Schweiz ein und hatte (offenbar "schwarz") verschiedene Gelegenheitsstellen inne. Am 22. September 1991 war er - anlässlich eines Drogentransportes - als Beifahrer in einen schweren Autounfall verwickelt. Am 5. Juni 1992 meldete sich N.________ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Zürich Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht vornahm. Mit Verfügung vom 2. Juni 1994 sprach sie N.________ mit Wirkung ab dem 1. Januar 1993 eine ganze ausserordentliche Rente der Invalidenversicherung zu.

Im Rahmen eines Revisionsverfahrens veranlasste die IV-Stelle (unter anderem) ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 12. März 1996 und setzte mit Verfügung vom 16. Juli 1996 die laufende ganze auf eine halbe Rente herab, da eine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten sei. Diese Verfügung wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. Februar 1999 aufgehoben und zur weiteren Abklärung und zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen. In Nachachtung dieses Entscheides veranlasste die IV-Stelle eine neuropsychologische Beurteilung (Bericht des Prof. Dr. phil. P.________, vom 29. Juni 1999) sowie eine interdisziplinäre Begutachtung durch das Institut X.________ (Expertise vom 10. Januar 2003 mit neurologischer Untersuchung vom 4. November 2002, orthopädischer Untersuchung vom 6. November 2002 und psychiatrischem Gutachten vom 8. November 2002). Mit Verfügung vom 22. Juli 2003 setzte die Verwaltung mit Wirkung ab September 1996 die ganze auf eine halbe Rente herab und hob die halbe Invalidenrente auf Ende August 2003 auf, da ab November 2002 eine Arbeitsfähigkeit von 70% bestehe und der Invaliditätsgrad nunmehr 37% betrage. Dies wurde durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 bestätigt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Januar 2005 in dem Sinne gut, dass der Einspracheentscheid aufgehoben, N.________ mit Wirkung ab dem 1. November 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 41% eine Viertelsrente zugesprochen und die Verwaltung angewiesen wurde, die Voraussetzungen für die Gewährung einer Härtefallrente zu prüfen.
C.
Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben.

N.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zutreffend sind die Erwägungen des kantonalen Gerichts über die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG, Art. 4 IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der vor dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung, Art. 28 Abs. 1bis IVG [in Kraft bis Ende 2003]) sowie die revisionsweise Neubeurteilung des Rentenanspruchs (Art. 17 Abs. 1 ATSG, Art. 88a IVV; vgl. auch BGE 130 V 343). Darauf wird verwiesen.

Nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab Januar 2004 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 %, und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Dies bleibt zu ergänzen, da die Regelungen der 4. IV-Revision hier anwendbar sind. Denn der Einspracheentscheid datiert von Oktober 2004 und streitig ist der Rentenanspruch auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2004, so dass der Sachverhalt teilweise unter den Normen der 4. IV-Revision zu beurteilen ist (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101).
2.
Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und dabei im Rahmen der Invaliditätsbemessung allein die Höhe des Abzuges nach BGE 126 V 75 ff. bei der Festsetzung des Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen), welches anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 festgesetzt worden ist. Dass die Bemessung des Invaliditätsgrades anderweitig nicht korrekt sein sollte, wird nicht geltend gemacht, ist auch aus den Akten nicht ersichtlich und bietet deshalb zu keinen Weiterungen Anlass (BGE 110 V 53 Erw. 4a).
2.1 Die Vorinstanz berücksichtigt einen Abzug in Höhe von 15%, weil der Versicherte leidensbedingt eine Lohneinbusse zu erleiden habe und nur noch Teilzeit arbeiten könne; die Tatsache, dass er in einem Betrieb neu anfangen müsse und keine Dienstjahre aufweise, wiege dagegen nicht allzu schwer, da er bereits vorher als Hilfsarbeiter tätig gewesen sei.

Die Beschwerde führende Verwaltung ist demgegenüber der Ansicht, das kantonale Gericht habe zu Unrecht in ihr Ermessen eingegriffen und es erscheine angesichts der Arbeitsfähigkeit von mindestens 70% ein Abzug von 10% als angemessen.

Der Versicherte schliesslich ist der Meinung, es sei eigentlich ein Abzug von 25% vorzunehmen, was im Ergebnis jedoch ebenfalls zu einer Viertelsrente führe, wie es beim vorinstanzlich vorgenommenen Abzug von 15% der Fall sei. Es müsse berücksichtigt werden, dass er nicht mindestens, sondern höchstens 70% arbeitsfähig sei, er leidensbedingt nur noch eingeschränkte Teilzeitarbeiten durchführen könne und es sich bei ihm um einen Ausländer mit fehlenden Dienstjahren handle.
2.2 Gemäss Rechtsprechung können persönliche und berufliche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (BGE 126 V 78 Erw. 5a/cc mit Hinweis). Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa). Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden. So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern unter anderem auch auf Grund der mitgebrachten Berufserfahrungen. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc).
2.3 Dieser gesamthaft vorzunehmende Abzug (vgl. Erw. 2.2 hievor) stellt eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung kann es nicht darum gehen, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Vorinstanz setzt. Bei der Unangemessenheit gemäss Art. 132 lit. a OG geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweis).

Dieses Vorgehen gilt nicht nur für das Eidgenössische Versicherungsgericht, sondern auch für die kantonalen Gerichte, welche ebenfalls über eine Ermessenskontrolle in Leistungsstreitigkeiten verfügen, da ihre Prüfung in dieser Hinsicht nicht enger sein kann als diejenige der letzten Instanz, welche die Überprüfung der Unangemessenheit in Art. 132 lit. a OG vorsieht; daran ändert nichts, dass Art. 132 OG nicht auf Art. 98a Abs. 3 OG verweist, in welcher Norm dies für die Vorinstanzen des Bundesgerichts explizit vorgesehen ist.
2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der Gutachter des Institut X.________ vom 10. Januar 2003 ist dem Beschwerdegegner "unter Einbezug sämtlicher somatischer, psychiatrischer und neuropsychologischer Aspekte, eine körperlich leichte und adaptierte Tätigkeit zu mindestens 70% zumutbar. ... Dem Exploranden wäre es dementsprechend zuzumuten, eine derart adaptierte Tätigkeit zu 6 bis 7 Stunden pro Tag wahrzunehmen, je nach Stundenzahl bereits einbezogen eine etwas geringere oder höhere Leistungseinschränkung, subsummiert einer 70% Arbeitsfähigkeit entsprechend." Die adaptierte Tätigkeit wird umschrieben mit "körperlich vorwiegend sitzende Tätigkeit, mit der Möglichkeit zur stündlichen Wechselbelastung, ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg, ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung oder mit Ueberkopfarbeiten". Gestützt darauf kann in dieser Hinsicht der Auffassung der Verwaltung nicht gefolgt werden, wonach eine Arbeitsfähigkeit von 78% bestehe (entsprechend einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 32.5 Stunden - d.h. fünf mal sechseinhalb Stunden - bei einer wöchentlichen Durchschnittsarbeitszeit von 41.8 Stunden). Denn die Gutachter drücken sich klar dahin aus, dass bei der etwas längeren angegebenen Tagesarbeitszeit eine etwas höhere Leistungseinschränkung besteht als bei einer niedrigeren Arbeitsdauer - abgesehen davon, dass medizinische Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit nie genau ausfallen können.

Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.
2.5 Da das Invalideneinkommen allein aufgrund statistischer Angaben festgesetzt wird, ist die statistisch erhärtete Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im hier massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen (vgl. Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch dem zu berücksichtigenden Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa). Den Aspekt der nur noch möglichen Teilerwerbstätigkeit hat die Verwaltung deshalb zu Unrecht nicht berücksichtigt.
2.6 Die Vorinstanz hat weiter (marginal) berücksichtigt, dass der zu erzielende Lohn wegen der fehlenden Dienstjahre und des Neuanfangs an einer neuen Stelle allenfalls etwas niedriger ist. Hier ist zu beachten, dass die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor abnimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (BGE 126 V 79 Erw. 5a/cc mit Hinweis); dasselbe gilt in der Folge für die Tatsache des Neuanfangs in einem Betrieb. Diesen beiden Aspekten kommt deshalb - wenn überhaupt - nur geringes Gewicht zu; so hat denn auch das kantonale Gericht festgehalten, diese Gesichtspunkte wögen nicht "allzu schwer".
2.7 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist die Nationalität zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden, hier massgebenden Totalwert liegt (LSE 2002 S. 59 Tabelle TA12).
2.8 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten Einschränkungen (vgl. Erw. 2.4 hievor) sowie die Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.5 hievor), zu berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen. Die abweichende Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert daran nichts, dass das kantonale Gericht in den Erwägungen von einem Abzug von höchstens 15% spricht: Einerseits handelt es sich beim Mass des Abzuges um eine Schätzung, andererseits ist diese Formulierung im Hinblick darauf zu verstehen, dass der Beschwerdegegner im vorinstanzlichen (wie auch im letztinstanzlichen) Verfahren einen Abzug in Höhe von 25% geltend gemacht hat.

Damit ist von einem Abzug von 15% und in der Folge von einem Invaliditätsgrad von 41% auszugehen.
3.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist deshalb gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: