[AZA]
H 384/98 + H 385/98 Vr
IV. Kammer
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiber Nussbaumer
Urteil vom 26. Mai 2000
in Sachen
H.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Peyer, Löwenstrasse 17, Zürich,
gegen
AHV-Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, Siewerdtstrasse 9, Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
T.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter A. Straub und Rechtsanwalt Daniele Favalli, Löwenstrasse 1, Zürich,
gegen
AHV-Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, Siewerdtstrasse 9, Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau
A.- H.________ und T.________ waren zusammen mit Dr. S.________ und C.________ Mitglieder des Verwaltungsrates, E.________ Direktor der T.________ AG mit Sitz in X.________. Ab April 1992 musste die AHV-Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber die ihr angeschlossene Gesellschaft wiederholt für die monatlichen Pauschalrechnungen mahnen und betreiben. Die letzte Zahlung erfolgte am 16. Februar 1993 für die Pauschalrechnung Oktober 1992. Das Bezirksgericht Y.________ bewilligte der Gesellschaft am 5. Mai 1993 eine Nachlassstundung von 4 Monaten bis zum 5. September 1993. Am 11. Oktober 1993 eröffnete es über die Gesellschaft den Konkurs, der am 21. März 1994 mangels Aktiven eingestellt worden ist. Dabei kam die Ausgleichskasse für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit ab 1. Januar 1992, Verzugszins, Mahn- und Betreibungskosten in Höhe von insgesamt Fr. 271 943. 85 zu Verlust. Über diesen Betrag erliess die Ausgleichskasse am 10. Oktober 1994 unter anderem gegen H.________, T.________, Dr. S.________, C.________ und E.________ Schadenersatzverfügungen.
B.- Auf Einspruch hin reichte die AHV-Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber gegen die genannten Personen je Klage auf Schadenersatz im verfügten Umfang ein. Mit Entscheid vom 13. Oktober 1998 verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Aargau H.________ und T.________ in solidarischer Haftung, der Ausgleichskasse Fr. 271 943. 85 zu bezahlen. Die Klagen gegen Dr. S.________, die Erbengemeinschaft des C.________ und gegen E.________ wies es ab.
C.- H.________ und T.________ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage der Ausgleichskasse abzuweisen. T.________ lässt zusätzlich den Eventualantrag stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale
Gericht zurückzuweisen.
Die AHV-Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber stellt in den Vernehmlassungen jeweils den Antrag, die Klage gegen die ehemaligen Organe der konkursiten Gesellschaft Dr. S.________, C.________ und E.________ sei ebenfalls gutzuheissen.
T.________ verzichtet im Verfahren gegen H.________ als Mitinteressierter auf eine Vernehmlassung. H.________ lässt als Mitinteressierter im Verfahren gegen T.________ eine ausführliche Vernehmlassung einreichen, ohne indessen einen bestimmten Antrag zu stellen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2.- In der Vernehmlassung zu den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden beantragt die Ausgleichskasse, es seien auch ihre Klagen gegen die ehemaligen Organe der konkursiten Gesellschaft Dr. S.________, C.________ und E.________ gutzuheissen. Auf diesen Antrag ist nicht einzutreten, da die Ausgleichskasse den vorinstanzlichen Entscheid nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten hat, weshalb sie in der Vernehmlassung kein selbstständiges Begehren im Sinne eines Antrages mehr stellen kann, der über den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerden bestimmten Streitgegenstand (BGE 122 V 244 Erw. 2a, 117 V 295 Erw. 2a, 112 V 99 Erw. 1a, 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 36 Erw. 2a) hinausgeht. Denn das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt - von hier nicht bestehenden spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen - das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (BGE 124 V 155 Erw. 1 mit Hinweis). Der vorinstanzliche Entscheid ist somit hinsichtlich der Abweisung der Schadenersatzklage gegen die genannten
Organe in Rechtskraft erwachsen.
3.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
4.-a) Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur hier in erster Linie interessierenden Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin besteht, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
5.- Die vom Beschwerdeführer H.________ vorgebrachten Argumente sind aus den nachfolgenden Gründen nicht stichhaltig und nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
a) Wie es sich mit der Anzeige wegen Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR verhält, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer H.________ bringt selbst vor, dass bei einer Konkurseröffnung im Januar 1993 auf Grund der per Ende Januar 1993 erstellten Bilanz davon ausgegangen werden müsste, der Liquidationserlös hätte bei weitem nicht ausgereicht, um die Konkurskosten sowie die privilegierten Forderungen der ersten Klasse abzudecken. Ob durch den Verzicht der Konkurseröffnung im Januar 1993 der Schaden der Ausgleichskasse vor allem wegen der am 16. Februar 1993 geleisteten Zahlung der Beiträge für den Monat Oktober 1992 in Höhe von Fr. 39'600. - und der teilweisen Übernahme des Personals durch eine Drittgesellschaft vermindert worden ist, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend und kann offen bleiben. Es bestehen - wie bereits erwähnt - keine Anhaltspunkte, dass durch die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge vor und nach den Sanierungsbemühungen im Januar 1993 die Existenz des Betriebes hätte gesichert werden können. Zugleich stellt das Verhalten eine Verletzung der Pflicht dar, in finanziell schwierigen Zeiten nur so viel Lohn auszuzahlen, als dass die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (vorne Erw. 4b). Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer H.________ davon ausgegangen wird, dass er bei voller Barliberierung der im Dezember 1992 durchgeführten Kapitalerhöhung um 4 Mio. Franken realistischerweise davon ausgehen durfte, die Gesellschaft sei nach dem Zufluss neuer Mittel in der Lage, die ausstehenden Beitragsforderungen zu begleichen, so entlastet ihn dies nicht. Aus den Akten ergibt sich, dass die Gesellschaft mit den ihr zugeflossenen neuen Mitteln von rund 2 Mio. Franken lediglich die Monatsrate für Oktober 1992 im Betrag von Fr. 39 600. - am 16. Februar 1993 getilgt hat. Es kann daher nicht angenommen werden, die Gesellschaft hätte bei voller Barliberierung der Bezahlung der ausstehenden und künftigen Sozialversicherungsbeiträge die nötige Aufmerksamkeit geschenkt, zumal sie ab April 1992 wiederholt für die Pauschalzahlungen gemahnt und betrieben werden musste.
b) Soweit geltend gemacht wird, die Ende 1992 aufgetretene Illiquidität sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Folge einer mangelhaften Buchhaltung, sondern einer falschen Beurteilung der künftigen Umsätze gewesen, so sind die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz tatsächlicher Natur und für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG). Abgesehen davon zeigen die im Grunde genommen seit Sanierung der Gesellschaft im April 1992 wiederholt erfolgten unzutreffenden Beurteilungen der künftigen Umsätze, die immer nach neuen Kapitalaufstockungen riefen, dass die verantwortlichen Organe je länger desto weniger ernsthaft damit rechnen konnten, die Beitragsschuld innert nützlicher Frist begleichen zu können.
c) Der Einwand, die vom Beschwerdeführer H.________ mitvorbereitete Aktienkapitalerhöhung von 4 Mio. auf 8 Mio. Franken im Dezember 1992 habe ohne sein Verschulden zu keiner zusätzlichen Liquidität geführt, da der Minderheitsaktionär entgegen den vertraglichen Abmachungen nicht in bar liberiert habe, ist ebenfalls unbehelflich. Die Feststellung ist denn auch nur teilweise zutreffend, weil der Gesellschaft - wie bereits erwähnt - immerhin 2 Mio. Franken in bar zugeflossen sind, die indessen nur zu einem geringen Teil im Betrag von Fr. 39'600. - zur Tilgung der Beitragsausstände für Oktober 1992 verwendet worden sind. Sodann hat die Gesellschaft trotz der nur teilweisen Barliberierung auch weiterhin keine Vorkehrungen getroffen, um wenigstens bei den in der Folge entrichteten Lohnzahlungen die ex lege entstandenen Beitragsforderungen sicherzustellen.
d) Auch die übrigen Vorbringen entlasten den Beschwerdeführer H.________ nicht. Soweit er geltend macht, er habe erst ab Ende Oktober 1992 eine besondere Verantwortung getragen, so kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im kantonalen Entscheid verwiesen werden. Sodann ist das vorgetragene Argument auch deshalb unbehelflich, weil er mit der Übernahme grösserer Verantwortung in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft vor diesem Zeitpunkt schuldig gebliebenen Beiträge eintritt (vgl. BGE 119 V 401 und ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b).
Ob es sich bei der behaupteten offenen Nachliberierungsforderung um einen nachträglich entdeckten Vermögenswert im Sinne von Art. 269 SchKG handelt, ist mehr als fraglich (vgl. dazu auch Matthias Staehelin, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd III, Rz 2 zu Art. 269 SchKG mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), kann jedoch offenbleiben. Denn der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG tritt mit der Eröffnung des Konkurses über die Aktiengesellschaft ein (BGE 123 V 12). Sofern eine Ausgleichskasse nach Erlass der Schadenersatzverfügung bei der Schlussverteilung oder in einem Nachkonkurs eine Dividende erhält, so hätte sie diese dem Schadenersatzschuldner abzutreten oder gegebenenfalls an die noch nicht beglichene Schadenersatzforderung anzurechnen (vgl. BGE 116 V 76 Erw. 3; ZAK 1992 S. 251 Erw. 5b am Ende und S. 478 Erw. 3a). Schliesslich führt auch der Hinweis auf das der Generalversammlung am 9. März 1993 vorgelegte Sanierungskonzept zu keinem andern Ergebnis, weil mit der Zustimmung des Minderheitsaktionärs zur Kapitalerhöhung insbesondere nach dessen Verhalten im Januar 1993 und anlässlich der
Kapitalerhöhung im Dezember 1992 nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte.
6.- Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers T.________ ändern, soweit sie nicht bereits im Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer H.________ behandelt worden sind, allesamt nichts daran, dass weder die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG sind noch sich die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erweist.
a) Zunächst kann der Beschwerdeführer T.________ - wie bereits ausgeführt (vorne Erw. 4b) - nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Vorinstanz die Klage gegen die andern von der Ausgleichskasse ins Recht gefassten Organe abgewiesen hat. Im Verhältnis zum andern solidarhaftpflichtigen H.________ ist dem kantonalen Gericht beizupflichten, dass beide Beschwerdeführer ihre spezifischen Pflichten grobfahrlässig verletzt haben, sodass eine Haftungsdifferenzierung zwischen ihnen nicht in Frage kommt (AHI 1996 S. 291). Die Bemühungen um Kapitalerhöhungen zeigen, dass die Beschwerdeführer um die drohende Illiquidität wussten. In einer solchen Situation sind - wie bereits ausgeführt (vorne Erw. 4b) - zusätzliche Vorkehren zu treffen, um die Beitragsschuld nicht ansteigen zu lassen. Aus diesem Grund entlasten den Beschwerdeführer T.________ weder die Bemühungen um Nachlassstundung und Sanierung (einschliesslich der Gründung der Auffanggesellschaft L.________ SA und die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Vorkommnisse) noch die Einsetzung eines Sanierungsfachmannes oder die erheblichen aus dem privaten Vermögen erbrachten Zahlungen zu Gunsten der Gesellschaft. Sodann kann auch in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob im Januar 1993 die Gesellschaft tatsächlich überschuldet gewesen ist und eine Pflicht zur Hinterlegung der Bilanz bestanden hat.
b) Soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Zeitpunkt der Kenntnisnahme der fehlenden Beitragszahlungen unrichtig festgelegt, geht der Einwand fehl. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 8. Dezember 1992, an welcher auch der Beschwerdeführer T.________ teilgenommen hatte, war eine Betreibung der Ausgleichskasse Gegenstand einer Anfrage eines andern Verwaltungsrates. Abgesehen davon musste die Ausgleichskasse ab April 1992 wiederholt ausstehende Beiträge mahnen und betreiben. Unter diesen Umständen kann von einer kurzfristigen Verletzung der Beitragspflicht nicht die Rede sein (vgl. BGE 121 V 243). Offengelassen werden kann, ob das kantonale Gericht - wie gerügt - nicht festgestellt hat, der Beschwerdeführer T.________ habe darauf bestanden, das Rechnungswesenmüsserichtigerstelltwerden. DenndiesesArgumententlastetihnnicht, wiebereitsausgeführtwordenist(Erw. 4bamEndehievor).
c) Der Einwand, allein der zweite Beschwerdeführer H.________ habe die Finanzgeschicke der konkursiten Gesellschaft gesteuert, ist ebenfalls unbehelflich. Wie das kantonale Gericht zutreffend ausgeführt hat, reichen die vom Beschwerdeführer T.________ für die Gesellschaft wahrgenommenen Verantwortlichkeiten und Aufgaben aus, um eine Haftung für die unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge zu begründen.
d) Das kantonale Gericht ist sodann zu Recht in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall der Schaden nicht bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung, sondern erst im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Gesellschaft am 11. Oktober 1993 eingetreten ist (BGE 123 V 12, SVR 1995 AHV Nr. 62 S. 185). Soweit die beiden Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Schadenseintritt hatten, fehlte diese Kenntnis bei der aussenstehenden Ausgleichskasse. Angesichts von BGE 119 V 89 erweisen sich die am 10. Oktober 1994 erlassenen Schadenersatzverfügungen selbst dann als rechtzeitig, wenn der Zeitpunkt der Schadenskenntnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts des Schadens (hier am 11. Oktober 1993) zusammenfällt, wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat. Schliesslich kann der Beschwerdeführer T.________ aus der Aufhebung der Schadenersatzverfügung durch eine andere Ausgleichskasse nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Auffassung einer kantonalen Ausgleichskasse ist für die Sozialversicherungsgerichte nicht verbindlich. Da es sich zudem um unterschiedliche Ausgleichskassen handelt, stellt sich auch nicht die Frage der rechtsgleichen Behandlung.
7.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Ausgangsgemäss werden die beiden Beschwerdeführer zu je drei Siebteln und die mit der Anschlussbeschwerde unterliegende Ausgleichskasse zu einem Siebtel kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Von einer reduzierten Parteientschädigung zulasten der Ausgleichskasse ist abzusehen, da die beiden Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Eingabe der Ausgleichskasse keinen Aufwand hatten.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.
II.Auf die Anschlussbeschwerde der Ausgleichskasse wird nicht eingetreten.
III. Die Gerichtskosten von Fr. 7000. - werden zu je drei Siebteln den Beschwerdeführern und zu einem Siebtel der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Anteile der Beschwerdeführer sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 7000. - gedeckt; der Differenzbetrag von je Fr. 4000. - wird ihnen zurückerstattet.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: