H 137/03

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
H 137/03

Urteil vom 20. August 2003
II. Kammer

Besetzung
Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiberin Hofer

Parteien
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

K.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Heidi Blättler, Blegi 14, 6343 Rotkreuz

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 31. März 2003)

Sachverhalt:
A.
K.________ war seit 22. Februar 2001 einziger Verwaltungsrat der Firma X.________ AG, über die am 28. Juni 2001 der Konkurs eröffnet wurde. Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von K.________ Schadenersatz für von der konkursiten Gesellschaft nicht abgerechnete Sozialversicherungsbeiträge, Zinsen und Kosten in Höhe von Fr. 18'948.55. Die Verfügung wurde eingeschrieben mit Rückschein verschickt. Da der Adressat die Postsendung nicht entgegennahm, sandte die Ausgleichskasse K.________ die Verfügung am 2. August 2002 mit gewöhnlicher Post ein zweites Mal zu. Am 28. September 2002 erhob dieser unter Hinweis auf sein Schreiben vom 12. August 2002 Einspruch.
B.
Am 24. Oktober 2002 reichte die Ausgleichskasse beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen K.________ für den Betrag von Fr. 17'712.25 Schadenersatzklage ein. Das angerufene Gericht wies die Klage, unter Offenlassung der Frage der Rechtzeitigkeit des Einspruchs, mit Entscheid vom 31. März 2003 aus materiellen Gründen ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids mit der Feststellung, dass die Schadenersatzverfügung vom 18. Juli 2002 in Rechtskraft erwachsen sei.

K.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.3 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Bundessozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), dies im Hinblick darauf, dass die Verfügung vom 18. Juli 2002 und die Rechtzeitigkeit des dagegen erhobenen Einspruchs im Streit liegen.
2.
2.1 Gegen eine gestützt auf Art. 52 AHVG erlassene Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber bzw. dessen für Schadenersatz belangtes verantwortliches Organ (BGE 114 V 79 Erw. 3, 113 V 256 Erw. 3c, 111 V 173 Erw. 2) innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Art. 81 Abs. 2 AHVV). Gemäss Art. 96 AHVG gelten auf dem Gebiete der AHV in Bezug auf die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie der Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist ausschliesslich die Vorschriften der Art. 20-24 VwVG (BGE 110 V 37 Erw. 2 mit Hinweisen). Schriftliche Eingaben müssen laut Art. 21 Abs. 1 VwVG spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Bei Versäumnis einer gemäss Art. 22 Abs. 1 VwVG nicht erstreckbaren gesetzlichen Frist tritt - unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 24 VwVG) - Verwirkungsfolge ein (BGE 128 V 90 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.2 Nach der Rechtsprechung ist es Sache der Verwaltung, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass und gegebenenfalls wann ihre Verfügung dem Adressaten zugestellt worden ist; dagegen hat die Beschwerde führende Person den Nachweis für die rechtzeitige Einreichung ihrer Beschwerde zu leisten, wobei der Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen verwirkungsbedrohten Rechts im Prozess mit Gewissheit feststehen muss (BGE 121 V 209 Erw. 6b, 119 V 10 Erw. 3c/bb; ARV 2000 Nr. 25 S. 122 Erw. 2a). Weil der Sozialversicherungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, handelt es sich nicht um die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der Regel nur um die so genannte objektive Beweislast, in dem Sinne, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b, 114 V 218 Erw. 5, 111 V 201).
3.
Nach Darlegung des Beschwerdegegners hat ihm die Ausgleichskasse die Verfügung vom 18. Juli 2002 am 2. August 2002 mit normaler Post nochmals zugestellt, nachdem er die eingeschriebene Sendung nicht abgeholt hatte, wobei davon ausgegangen werden müsse, dass er die zweite Sendung am 5. August 2002 in Empfang genommen habe. Am 12. August 2002 habe er Einspruch erhoben und dies - nachdem die Ausgleichskasse darauf nicht reagiert habe - in einem zusätzlichen Schreiben vom 28. September 2002 nochmals bestätigt.
Im vorinstanzlichen Verfahren brachte die Ausgleichskasse vor, eine Zuschrift vom 12. August 2002 liege nicht bei ihren Akten. Der Einspruch vom 28. September 2002 sei bei ihr frühestens am 28. September 2002 eingegangen, weshalb die Klage rechtzeitig innerhalb der Frist von Art. 81 Abs. 3 AHVV eingereicht werde.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Einsprache trage der Beklagte. Mit dem aufgelegten Schreiben vom 12. August 2002 allein lasse sich die Zustellung und der Empfang einer fristgerechten Einsprache nicht nachweisen. Dennoch liege sie nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offen bleiben, da die Klage ohnehin abzuweisen sei.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Ausgleichskasse geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Klage materiell geprüft habe, obwohl der Beweis für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs offensichtlich nicht erbracht worden sei.
4.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitsvoraussetzungen des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen).
4.3 Ausnahmeweise kann aus prozessökonomischen Gründen offen bleiben, ob die Verfahrens- bzw. Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, weil die materielle Unbegründetheit der Begehren als klar erscheint und einfacher zu beurteilen ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Vorbem. zu §§ 19-28 N 94). Ausgeschlossen ist es indessen, die Begehren einer Partei unter Offenlassung der Frage, ob die prozessualen Vorbedingungen überhaupt erfüllt sind, gutzuheissen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 8 zu Art. 51 VRPG).
4.4 Bei verspätetem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV steht der Ausgleichskasse zur Feststellung der Rechtskraft ihrer Schadenersatzverfügung die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV offen, mit welcher sie den Antrag auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit und eventuell auf Leistung der Schadenersatzforderung stellen kann (BGE 128 V 89).
Der Antrag der Schadenersatzklage vom 24. Oktober 2002 lautete auf Leistung von Schadenersatz. In der Begründung führte die Ausgleichskasse jedoch aus, da nicht klar sei, ob der Einspruch rechtzeitig erhoben worden sei, werde die Klage vorsorglich erhoben, wobei es dem zuständigen Gericht überlassen bleibe, zu beurteilen, ob der Beklagte die 30tägige Frist eingehalten habe.

Auch ohne ausdrücklichen Antrag auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit der Schadenersatzverfügung hätte die Vorinstanz indessen die Klage nach dem in Erwägung 4.3 Gesagten nicht unter Offenlassung der Rechtzeitigkeit des Einspruchs des Beklagten zu Ungunsten der Ausgleichskasse abweisen dürfen.
5.
Nach der Rechtsprechung haben Organe einer Arbeitgeberin, welche einer Ausgleichskasse nach Ausschöpfung der betreibungsrechtlichen Möglichkeiten Sozialversicherungsbeiträge schuldig bleiben, nicht mit dem Erlass und der Zustellung einer Schadenersatzverfügung zu rechnen. Denn in diesem Stadium des Verfahrens befindet sich das Organ im Verhältnis zur Ausgleichskasse nicht in einem laufenden Verfahrens- oder Prozessverhältnis, welches den Erlass einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar macht. Das Organ ist daher nicht gehalten, besondere Massnahmen zu treffen, damit ihm Verwaltungsakte auch bei Abwesenheit vom Adress- bzw. Wohnort zugestellt werden können, und muss sich Zustellungsversuche der Ausgleichskasse nicht entgegenhalten lassen. Es darf vielmehr darauf vertrauen, dass ihm die Schadenersatzverfügung ordnungsgemäss zugestellt wird (BGE 119 V 95 Erw. 4b/aa, 117 V 133 Erw. 4b). Der Beschwerdegegner behauptet nicht, die Verfügung der Ausgleichskasse vom 18. Juli 2002 nicht erhalten zu haben. Nach seiner Darstellung ist diese ihm mit dem zweiten Zustellungsversuch der Ausgleichskasse vom 2. August 2002 am 5. August 2002 zugekommen. Am 12. August 2002 habe er daraufhin Einspruch erhoben.
6.
6.1 Bezüglich der Rechtzeitigkeit des Einspruchs hat die Vorinstanz festgestellt, mit dem Schreiben vom 12. August 2002 allein lasse sich Zustellung und Empfang einer fristgerechten Einsprache nicht nachweisen. Wenn sie trotzdem dafür hält, diese liege dennoch nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, hat sie den Beweisanforderungen nicht genügend Rechnung getragen. Wie die Ausgleichskasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, reicht mit Bezug auf die Frage der Rechtzeitigkeit eines Einspruchs nach Art. 81 Abs. 2 AHVV die blosse Wahrscheinlichkeit nicht aus, damit das Gericht die Tatsache als erwiesen betrachten kann. Da es sich bei der 30tägigen Frist von Art. 81 Abs. 2 AHVV um eine gesetzliche Frist handelt (vgl. BGE 122 V 68 Erw. 4c), hat hinsichtlich deren Einhaltung Gewissheit zu bestehen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 29. Oktober 1996, H 190/96). Der Beschwerdegegner hat den Beweis dafür, dass er vor dem 28. September 2002 Einspruch erhoben hat, nicht erbracht. Er gibt nicht einmal an, wie die Zustellung vom 12. August 2002 erfolgt sein soll (durch die Post oder per E-mail, wie dies aufgrund des Vermerks "per E-Mail mit Lesebestätigung" offenbar bei der Eingabe vom 28. September 2002 der Fall war). Dieser Beweis lässt sich auch nicht erbringen. Damit liegt Beweislosigkeit vor, deren Folgen der Beschwerdegegner zu tragen hat, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte.
6.2 Hinzu kommt, dass das besagte Schreiben vom 12. August 2002 bereits von seinem Inhalt her nicht als Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV betrachtet werden kann. Zwar ist ein solcher seinem Wesen nach auch ohne jede Begründung gültig, sofern daraus der klare Wille zum Einspruch hervorgeht. Ähnlich wie dem Rechtsvorschlag kommt diesem die Funktion zu, den Weitergang des Verfahrens mindestens vorläufig - bis zur Einreichung der Klage - zu hindern (BGE 128 V 91 Erw. 3b/aa, 117 V 134 Erw. 5). Das bei den Akten liegende Schreiben vom 12. August 2002 nimmt jedoch weder auf eine Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse Bezug, noch lässt sich diesem ein Wille zur Unterbrechung des Verfahrens entnehmen. Vielmehr beschränkt es sich auf die Mitteilung, dass die Abholung einer Sendung verpasst worden sei, welche gemäss Auskunft des Postamtes von der Sozialversicherungsanstalt Zürich verschickt worden sei. Falls es sich dabei um eine Angelegenheit im Zusammenhang mit der Firma X.________ AG handeln sollte, seien die ehemaligen Verwaltungsräte zu konsultieren, da er selber diesbezüglich bei der AHV nicht beitragspflichtig sei. Für Auskünfte stehe er zur Verfügung. Das Schreiben bringt somit klar zum Ausdruck, dass es in Unkenntnis der Verfügung vom 18. Juli 2002 verfasst worden ist. Dass es sich um eine Sache im Zusammenhang mit dem Verwaltungsratsmandat bei der Firma X.________ AG gehandelt haben könnte, war eine reine Vermutung. Ganz anders das Schreiben vom 28. September 2002. Abgesehen davon, dass es die Abrechnungsnummer der Verfügung wiedergibt, weist es auch inhaltlich darauf hin, dass es sich dabei um eine Reaktion auf die Verfügung vom 18. Juli 2002 handelt.
6.3 In Würdigung der beiden Schriftstücke muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, als er das Schreiben vom 12. August 2002 verfasste, von der Verfügung der Ausgleichskasse keine Kenntnis genommen hatte, weshalb es sich dabei nicht um einen Einspruch gemäss Art. 81 Abs. 2 AHVV handeln konnte. Kommt somit nur das Schreiben vom 28. September 2002 als Einspruch in Frage, erweist sich dieser, auch unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 22a lit. b VwVG, als verspätet.

Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem die Klage unter Offenlassung der Frage der Rechtzeitigkeit des Einspruchs abgewiesen wurde, erweist sich daher als bundesrechtswidrig.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2003, soweit Bundesrecht betreffend, aufgehoben mit der Feststellung, dass die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 18. Juli 2002, ebenfalls soweit Bundesrecht betreffend, mangels rechtzeitig erhobenem Einspruch in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1500.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückerstattet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 20. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: