C 97/01

[AZA 7]
C 97/01 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher
Richter Maeschi; Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 8. Oktober 2001

in Sachen
S.________, 1972, Beschwerdeführer,

gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Zürcherstrasse 285, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegner,

und
Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, Eschlikon

A.- S.________, geboren 1972, war als Verkaufsleiter und Administrator bei der K.________ AG tätig gewesen.
Wegen finanzieller Schwierigkeiten des Betriebes wurde das Arbeitsverhältnis auf Ende August 1998 aufgelöst. Am 17. Juni 1999 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, in welchen S.________ eine Forderung von Fr. 3417. 35, bestehend aus einem Lohnrestbetrag für den Monat August 1998 von Fr. 680. 95 und der Gratifikation für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1998 von Fr. 2736. 40, eingab. Am 25. Juni 1999 stellte er für eine Lohnforderung von Fr. 2325.- ein Gesuch um Insolvenzentschädigung, welches die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau mit der Begründung ablehnte, der Versicherte habe in der Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zur Konkurseröffnung am 17. Juni 1999 keine Schritte zur Realisierung der Lohnforderung unternommen (Verfügung vom 28. Juli 1999).

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung abgewiesen (Entscheid vom 31. Januar 2001).

C.- S.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwaltungsverfügung sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm die Insolvenzentschädigung auszurichten.
Die kantonale Rekurskommission und die Arbeitslosenkasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Entgegen dem Nichteintretensantrag der Arbeitslosenkasse hat die Rekurskommission die Rechtzeitigkeit der erstinstanzlichen Beschwerde bejaht. Ob dies zu Recht geschah, ist eine Frage des Bundesrechts (Art. 103 Abs. 3 AVIG), die das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 125 V 405 Erw. 4a mit Hinweisen).

2.- Nach der Rechtsprechung obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung. Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Sendungen bestritten, muss daher im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers oder der Empfängerin abgestellt werden (BGE 124 V 402 Erw. 2a mit Hinweisen).

1. Die Vorinstanz stellt fest, die Verfügung vom 28. Juli 1999 sei dem Versicherten uneingeschrieben zugestellt worden und für einen Versand mit A-Post bestünden keine Anhaltspunkte. Zwar gebe die Arbeitslosenkasse vernehmlassungsweise an, sie habe die Verfügung "mit grosser Wahrscheinlichkeit" noch am Datum der Ausstellung, somit am Mittwoch, 28. Juli 1999, mit A-Post verschickt. Des Weiteren erwäge die Verwaltung, selbst bei einem Versand am Donnerstag, 29. Juli 1999, mit B-Post wäre die Sendung wohl spätestens am Montag, 2. August 1999, beim Empfänger eingetroffen, sodass die Frist am Mittwoch, 1. September 1999, geendet hätte, weshalb die erst am 2. September 1999 der Post übergebene Beschwerde verspätet sei. Nachdem die Arbeitslosenkasse aber selbst einräumen müsse, dass ein Versand mit B-Post im Bereich des Möglichen liege und gerade bei dieser Versandart ungewöhnliche Verzögerungen eintreten könnten, dürfe zu Gunsten des Beschwerdeführers auch von einem längeren Postlauf ausgegangen werden, womit die Eingabe vom 2. September 1999 als rechtzeitig zu betrachten sei. Zum gleichen Ergebnis führe die Annahme, die Verfügung sei per Einschreiben zugestellt worden. Diesfalls wäre die Sendung nach den Bestimmungen des Postverkehrsgesetzes für eine Frist von sieben Tagen zurückbehalten worden. Da der Adressat auch nach Ablauf dieser Frist noch in den Ferien geweilt habe, wäre die Sendung retourniert worden und es hätte die Fiktion der Zustellung am Folgetag nach Ablauf der siebentägigen Frist Platz gegriffen, sodass die Rechtsmittelfrist mit der Eingabe vom 2. September 1999 gewahrt gewesen wäre.
   
2. Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass die Arbeitslosenkasse den Nachweis dafür, dass die Verfügung vom 28. Juli 1999 dem Beschwerdeführer vor dem 3. August 1999 zugestellt worden ist, nicht zu erbringen vermag, auch wenn eine Zustellung vor diesem Zeitpunkt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als wahrscheinlich erscheint. Es kann indessen nicht unbeachtet bleiben, dass der Beschwerdeführer die Eingabe an die Vorinstanz selber als verspätet bezeichnet hat. Er hat diese Feststellung in Kenntnis der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 28. Juli 1999 abgegeben, wonach die Beschwerde innert 30 Tagen seit Empfang der Verfügung bei der kantonalen Rekurskommission einzureichen ist, und es spricht nichts dafür, dass die Erklärung irrtümlich oder zufolge falscher Annahmen über den Fristenlauf erfolgte. Wenn der Beschwerdeführer in der am 2. September 1999 der Post übergebenen Eingabe an die Vorinstanz vom 1. September 1999 von einer Verspätung von zwei Tagen ausgeht, lässt dies auf eine Zustellung der Verfügung spätestens am Samstag, 31. Juli 1999, schliessen.

Auf Grund seiner Angaben besteht kein Raum zu Erwägungen bezüglich allfälliger Verzögerungen im Postverkehr, wie sie die Rekurskommission anstellt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die am 2. September 1999 der Post übergebene Eingabe verspätet war. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerde bei eingeschriebener Zustellung der Verfügung möglicherweise rechtzeitig gewesen wäre.

c) In der Eingabe an die Vorinstanz begründete der Beschwerdeführer die Verspätung der Beschwerde damit, dass er ab 31. Juli 1999 während 3 ½ Wochen in den Ferien geweilt habe. Nach der Rückkehr am 25. August 1999 habe er von der Verfügung Kenntnis genommen und sich am Freitag, 27. August 1999, telefonisch mit Herrn F.________ vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Thurgau (KIGA; nunmehr:
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau [AWA]) in Verbindung gesetzt, welcher ihm empfohlen habe, "die Beschwerdeschrift noch anfangs dieser Woche einzureichen".
Nach den Ausführungen in der vorinstanzlich eingereichten Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse bestritt Herr F.________, eine derart unpräzise Empfehlung abgegeben zu haben. Wie es sich damit verhielt, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass dem Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge der Fristenlauf bekannt war und er es in der Hand gehabt hätte, die Beschwerde rechtzeitig einzureichen. Im Übrigen war die angebliche Auskunft insofern nicht unzutreffend, als die Eingabe rechtzeitig gewesen wäre, wenn sie effektiv anfangs der Woche vom 30. August bis 5. September 1999 eingereicht worden wäre.
Wenn der Beschwerdeführer das Rechtsmittel erst am Donnerstag,

2. September 1999, der Post übergeben hat, so hat er dies selbst zu verantworten. Die geltend gemachte Ferienabwesenheit vermag zu keiner Wiederherstellung der Beschwerdefrist Anlass zu geben (BGE 112 V 255 Erw. 2a mit Hinweisen; AHI 1999 S. 30 Erw. 4a), zumal nach der Rückkehr aus den Ferien noch hinreichend Zeit geblieben wäre, rechtzeitig zumindest eine summarisch begründete Beschwerdeschrift einzureichen.

3.- Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. Juli 1999 nicht eintreten dürfen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 31. Januar 2001 wird aufgehoben.

III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst

und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat
für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 8. Oktober 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: