[AZA 7]
C 433/00 Vr
III. Kammer
Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Kernen;
Gerichtsschreiber Nussbaumer
Urteil vom 9. April 2002
in Sachen
L.________, 1949, Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
A.- L.________ (geboren 1949) meldete sich nach Ablauf einer Rahmenfrist am 30. Dezember 1996 wiederum zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. In der Folge verneinte er jeweils auf den Kontrollausweisen die Frage nach der Ausübung einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit.
Vom 22. Oktober 1997 bis 15. Mai 1998 besuchte er den Grund- und Hauptkurs "Der Schritt in die erfolgreiche Selbständigkeit" des Institutes X.________ für Jung-Unternehmer/Innen. Dabei blieb er an 15 ½ von 30 Tagen dem Hauptkurs fern. In den Monaten Februar und Mai 1998 nahm er an keinem einzigen Kurstag teil und gab als Abwesenheitsgrund geschäftliche Gründe und den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit an. Nachdem er auf Anfrage hin eine Zwischenverdiensttätigkeit verneint hatte, überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Sache zum Entscheid an das Kantonale Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit. Mit Verfügung vom 28. September 1998 bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des L.________ ab 1. Mai 1998 im Ausmass einer Vollzeitstelle. Gleichzeitig stellte es fest, dass L.________ seit Aufnahme der Kontrollpflicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt. Es forderte ihn auf, seine Brutto-Einkünfte sowie den zeitlichen Aufwand für die geleistete Arbeit unaufgefordert jeden Monat der Arbeitslosenkasse zu melden. Soweit der Zwischenverdienst nicht klar ausgewiesen werden könne, sei seine geleistete Arbeit gemäss dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die entsprechende Tätigkeit festzulegen.
Am 3. November 1998 forderte die Arbeitslosenkassse L.________ auf, bis zum 30. November 1998 die Bescheinigung über Zwischenverdienst für den Zeitraum Januar 1997 bis Oktober 1998 auszufüllen mit dem Hinweis, dass andernfalls die Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung ganz oder teilweise erlöschten. Mit Schreiben vom 19. November 1998 teilte L.________ der Arbeitslosenkasse mit, er habe seit 1. Januar 1997 keinen Zwischenverdienst erwirtschaftet.
Seine sämtlichen Bemühungen und Vorbereitungen bezögen sich auf die Zeit von 18.00 Uhr bis 24.00 Uhr und erfolgten in seiner Freizeit. Am 21. Dezember 1998 setzte ihm die Arbeitslosenkasse zur Einreichung der verlangten Formulare eine Frist bis zum 15. Januar 1999 mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die bereits geleisteten Zahlungen zurückgefordert werden müssten. In der Folge reichte er die Bescheinigungen über Zwischenverdienst unterschrieben, jedoch nicht ausgefüllt zurück, indem er die Felder der entsprechenden Kalendertage, in welche die gearbeiteten Stunden einzutragen waren, mit einem Strich versah. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 3. Februar 1999 von L.________ für die Zeit von Januar 1997 bis Ende September 1998 die bereits ausbezahlten Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 46'664. 50 zurück.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. November 2000 ab.
C.- L.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung aufzuheben.
Arbeitslosenkasse und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff des Zwischenverdienstes (Art. 24 Abs. 1 AVIG), die Kontrollvorschriften (Art. 20 Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 29 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 AVIV), den Anspruch der versicherten Person auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 AVIG), die Ermittlung des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 3 AVIG) und die Auskunfts- und Meldepflichten (Art. 96 AVIG) zutreffend dargelegt.
Entsprechendes gilt für die Rechtsprechung, wonach der in einer Kontrollperiode erzielte effektive Lohn, welcher in masslicher Hinsicht nicht mindestens den berufs- und ortsüblichen Ansatz erreicht, entsprechend anzuheben ist und der Differenzausgleich nur auf dieser Grundlage erfolgt (BGE 120 V 253 Erw. 5e, 513 Erw. 8e). Zu Recht hat das kantonale Gericht auch festgehalten, dass dies sowohl für den aus unselbstständiger als auch jenen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielten Zwischenverdienst gilt (BGE 120 V 515).
b) Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
2.- a) Der Beschwerdeführer, der Anfang 1995 eine Firma gegründet hatte, verneinte in den Kontrollausweisen und später auf den Formularen "Angabe der versicherten Person" jeweils die Ausübung einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund unterblieb die Anwendung der Zwischenverdienstregelung nach Art. 24 AVIG. Im Zusammenhang mit dem Kurs "Der Schritt in die erfolgreiche Selbständigkeit" stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass der Beschwerdeführer eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, da dieser gegenüber der Kursleitung seine häufigen Absenzen mit "geschäftliche Termine, Besprechung" (Schreiben vom 13. Januar 1998), "Terminprobleme aufgrund eingehender Aufträge, Arbeitsbelastung" (Schreiben vom 29. Januar 1998), "geschäftliche Besprechungen und dringende Aufträge" (Schreiben vom 3. Februar 1998) begründete. Aufgrund dieser Tatsache, welche das kantonale Gericht zu Recht als neu und erheblich im Sinne der prozessualen Revision qualifiziert hat, war die Arbeitslosenkasse berechtigt und verpflichtet, die genaueren Umstände abzuklären.
Dabei ist der Beschwerdeführer, wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, der ihm nach Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG obliegenden Auskunfts- und Meldepflicht nicht nachgekommen. Obwohl er mehrmals aufgefordert worden war, nähere Angaben zur selbstständigen Erwerbstätigkeit zu machen, gab er keine Auskunft und reichte auch keine Belege ein. Er begnügte sich damit, zu behaupten, er habe seine selbstständige Erwerbstätigkeit in der Zeit ab 18.00 Uhr ausgeübt und dabei kein Einkommen erzielt. Diese Angaben sind wenig glaubwürdig, nachdem der Beschwerdeführer gegenüber der Kursleitung in St. Gallen seine häufigen Absenzen jeweils mit geschäftlichen Terminen und Besprechungen begründet hat. Sodann ist der Beschwerdeführer der irrigen Auffassung, als Erwerbstätigkeit oder Zwischenverdienst im Sinne der Arbeitslosenversicherung komme nur eine während der üblichen Arbeitszeit tagsüber verrichtete Beschäftigung in Frage. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die als Zwischenverdienst anzurechnen ist. Da der Beschwerdeführer trotz wiederholter Androhung der Rechtsnachteile seiner Auskunfts- und Meldepflicht im Sinne von Art. 96 AVIG nicht nachgekommen ist, indem er namentlich weder die Art der Tätigkeit noch die aufgewendete Zeit angegeben hat, verunmöglichte er die Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen und die Anrechenbarkeit einer Zwischenverdiensttätigkeit (vgl. auch Art. 20 Abs. 1 AVIG, Art. 29 Abs. 2 lit. b AVIV). Androhungsgemäss ist sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Arbeitslosenkasse und Vorinstanz rückwirkend ab 1. Januar 1997 gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AVIG als erloschen zu betrachten (ARV 1993/1994 Nr. 33 S. 231).
Er ist daher verpflichtet, die in betraglicher Höhe nicht bestrittene Summe von Fr. 46'664. 50 zurückzuerstatten.
b) Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn für die selbstständige Zwischenverdiensttätigkeit ab Januar 1997 gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG ein berufs- und ortsüblicher Ansatz für die betreffende Tätigkeit berücksichtigt wird. Nach seiner Sachdarstellung will der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeitspanne keinen Verdienst erzielt haben. Auch in einem solchen Fall ist nach der Rechtsprechung aufgrund von Art. 24 Abs. 3 AVIG ein berufs- und ortsübliches Einkommen anzurechnen (ARV 1998 Nr. 33 S. 182 Erw. 3a). Der Beschwerdeführer, von Beruf Betriebsökonom HWV, hatte vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine Kaderstelle im Finanzbereich einer Elektrizitätsstelle inne. Laut Telefonbucheintrag ist er auf dem Gebiet der Beratungen und Revisionen tätig. Mit einer solchen selbstständigen Erwerbstätigkeit könnte er einen berufsüblichen Lohn erzielen, der angesichts des versicherten Verdienstes von Fr. 3920.- eine Arbeitslosenentschädigung ausschliesst.
An diesem Ergebnis ändern sämtliche Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 9. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: