[AZA 7]
C 352/00 Gb
III. Kammer
Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;
Gerichtsschreiber Hadorn
Urteil vom 11. Juni 2001
in Sachen
S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger, Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
Mit Verfügung vom 21. Dezember 1998 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit des 1935 geborenen S.________ ab 1. November 1998 im Ausmass von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. September 2000 insofern gut, als es die Sache an das AWA zurückwies, damit es nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Umfang der Vermittlungsfähigkeit von S.________ neu verfüge.
S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, seine Vermittlungsfähigkeit sei im Ausmass von 100 % zu bejahen.
Das AWA stellt das Gesuch, das Verfahren sei bis zum Abschluss der vom kantonalen Gericht angeordneten Abklärungen und dem Erlass der neuen Verfügung zu sistieren. Mit Verfügung vom 24. November 2000 bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit von S.________ ab 1. November 1998 erneut im Ausmass von 50 %. Diese Verfügung hob das AWA mit einer neuen Verfügung vom 9. Januar 2001 wiedererwägungsweise auf.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) lässt sich nicht vernehmen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Zwar kann die Verwaltung nach Art. 58 VwVG (dazu Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , Bern 1983, S. 189 f.) ihre Verfügungen bis spätestens zum Zeitpunkt der (erstinstanzlichen) Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen. Das vorliegend anwendbare Bundesrechtspflegegesetz (OG) hingegen kennt keine das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren betreffende Bestimmung, welche den Devolutiveffekt in gleicher Weise wie Art. 58 VwVG einschränken würde.
Nach der Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergehende neue Verfügungen der Verwaltung sind nichtig, und zwar ohne dass hiegegen Beschwerde erhoben werden müsste.
Es kommt ihr lediglich die Bedeutung eines Antrags an das Eidgenössische Versicherungsgericht zu (BGE 109 V 236 Erw. 2, ARV 1998 Nr. 35 S. 198 Erw. 1b). Demnach sind beide Verfügungen des AWA vom 24. November 2000 und vom 9. Januar 2001 nichtig.
2.- Im Hinblick darauf, dass - vorbehältlich des hier keine Rolle spielenden Vertrauensschutzes - Verwaltungsverfügungen nicht nach ihrem bisweilen unzutreffenden Wortlaut, sondern nach ihrem wirklichen rechtlichen Gehalt zu verstehen sind (BGE 120 V 497 Erw. 1a; SVR 1998 AlV Nr. 5 S. 16 Erw. 1c), ist von Amtes wegen zu prüfen, was Gegenstand der Verfügung vom 21. Dezember 1998 und dementsprechend Thema des Beschwerdeverfahrens bildet.
a) Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweisen). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen).
Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV und BGE 125 V 58 Erw. 6a in fine mit Hinweisen) anzunehmen, oder nicht.
b) Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Bei diesem Doppelbegriff (BGE 121 V 346 Erw. 2a mit Hinweis) handelt es sich einerseits ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalles stellt anderseits eine Regelung über die Entschädigungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (BGE 125 V 58 f. Erw. 6b mit Hinweisen; so ausdrücklich noch Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung; vgl. BGE 112 V 231 Erw. 1b und 239 Erw. 1b).
c) Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Verhältnis zur letzten Anstellung vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was der Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang er bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa). Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Betrug beispielsweise die Normalarbeitszeit 42 Stunden in der Woche und möchte der ganz arbeitslose Versicherte lediglich noch an drei Tagen zu acht Stunden wöchentlich arbeiten, ist der tatsächliche Arbeitsausfall (42 Wochenstunden) nur im Umfang von 24/42 (oder in Prozenten eines Ganzarbeitspensums ausgedrückt zu rund 57 %) anrechenbar und der Taggeldanspruch entsprechend zu kürzen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa). Hingegen ist der Arbeitsausfall total und wird der Anspruch auf das volle Taggeld nicht geschmälert, wenn der Arbeitslose lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hatte und nach dem Verlust dieser Stelle eine andere Tätigkeit im selben zeitlichen Umfang sucht. Darin kann keine Bevorzugung gegenüber Arbeitnehmern erblickt werden, die - bei sonst gleichen Verhältnissen - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vollzeitlich erwerbstätig waren, können sich doch diese Versicherten über einen entsprechend höheren versicherten Verdienst ausweisen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa mit Hinweis). Die Kürzung des Taggeldanspruches bei einem nur teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht im Übrigen durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125 V 60 Erw. 6c/aa mit Hinweis).
d) In der Verfügung vom 21. Dezember 1998 hat das AWA eine Vermittlungsfähigkeit von 50 % angenommen, ist somit davon ausgegangen, dass die Vermittlungsfähigkeit eine masslich abstufbare Grösse sei. Dies steht im Widerspruch zur Abgrenzung von anrechenbarem Arbeitsausfall und Vermittlungsfähigkeit gemäss der erwähnten Rechtsprechung, welche eine Graduierung der letzteren ausschliesst (Erw. 2a hievor). Das AWA hielt dem Beschwerdeführer vor, er sei nicht bereit, sich für eine Vollzeitstelle zur Verfügung zu stellen. Nach dem Gesagten ging die Verwaltung (und ihr folgend die Vorinstanz) davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 1998 lediglich einen Arbeitsausfall von 50 % erleide und folglich in diesem Ausmass entschädigungsberechtigt sei, dies unter der zweiten Voraussetzung, dass er im Rahmen des 50%igen Arbeitsausfalles vermittlungsfähig ist.
3.- Somit ist im Folgenden das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu prüfen. Die Vorinstanz hat ferner die Rechtsprechung zur Annahme von Vermittlungsunfähigkeit bei qualifiziert ungenügenden Arbeitsbemühungen (ARV 1996/ 97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.- a) Dass der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine Vollzeitstelle inne hatte, lässt nicht den Schluss zu, als Arbeitsloser habe er weiterhin eine Stelle mit dem selben Pensum gesucht. Ebenso irrelevant sind die Aussagen, er habe sich für eine Vollzeitstelle zur Verfügung gehalten. Massgebend sind vielmehr seine Arbeitsbemühungen, die er zu belegen hat (Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG). In den Akten finden sich vorwiegend Bewerbungen um Teilzeitstellen. Zwar ist bei einigen Bemühungen kein Pensum angegeben; indessen ist dies noch kein Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer auch Vollzeitstellen gesucht hat.
Der Einwand, er habe irrtümlich "Teilzeitstelle" angekreuzt, aber in Wirklichkeit eine Vollzeitbeschäftigung gesucht, ist als Schutzbehauptung zu werten, zumal der Versicherte bei mehreren Bewerbungen ausdrücklich den Vermerk "Teilzeit" angebracht hat. Zu sämtlichen von April bis September 1998 angeblich schriftlich erfolgten Bewerbungen auf Stellen, bei welchen keine Pensumsangabe eingetragen ist, fehlen nähere Belege (Bewerbungsschreiben, Inserate mit Pensumsangaben), weshalb nicht erstellt ist, dass es sich um Vollzeitstellen gehandelt hat. Das Alter von 63 Jahren hinderte den Beschwerdeführer in keiner Weise daran, Vollzeitstellen zu suchen. Gerade ältere Arbeitslose sind gehalten, umso intensivere Arbeitsbemühungen zu tätigen (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2; Gerhards, a.a.O., N. 14 zu Art. 17). Ganztagesstellen hat es auch auf dem schwierigen Arbeitsmarkt gegeben. Massgebend ist nicht der Erfolg der Stellensuche, sondern dass überhaupt Bemühungen vorgenommen werden. Auch wenn die Verwaltung dem Beschwerdeführer keine Vollzeitstelle zugewiesen hat, entlastet ihn dies nicht von der Pflicht, selber entsprechende Anstrengungen zu unternehmen.
b) Nach dem Gesagten steht einerseits nicht fest, dass der Beschwerdeführer auch Vollzeitstellen gesucht hat; anderseits ist dies angesichts der fehlenden Pensumsangaben bei mehreren Arbeitsbemühungen auch nicht ausgeschlossen.
Daher lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die Sache zu entsprechenden Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen hat. Indessen ist Folgendes zu beachten: Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist aber das Dispositiv auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an welche die Sache zurückgewiesen wird, verbindlich (BGE 120 V 237 Erw. 1a; AHI 2001 S. 127 Erw. 1). Nun hat die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Umfang der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers neu verfüge. In Erw. 3c in fine des kantonalen Entscheides, welcher die Verwaltung nach dem Gesagten bindet, wird diese angewiesen, das Pensum der in den Arbeitsbemühungen nachgewiesenen Stellen - allenfalls mit Stichproben - zu prüfen und gestützt darauf "den Grad der reduzierten Vermittlungsfähigkeit" festzustellen.
Sowohl Dispositiv-Ziffer 1 als auch diese Anordnung widersprechen einerseits der Rechtsprechung (Erw. 2 hievor), wonach die Vermittlungsfähigkeit nicht graduierbar ist, somit weder "reduziert" sein (Anordnung in den Erwägungen) noch deren "Umfang" verfügt werden kann (Dispositiv-Ziffer 1). Zu prüfen ist vielmehr der anrechenbare Arbeitsausfall, den der Beschwerdeführer erleidet. Zum Zweiten greift die Anordnung an die Verwaltung zu weit vor:
die noch durchzuführenden Abklärungen könnten durchaus ergeben, dass die vom Beschwerdeführer getätigten Bewerbungen ohne Pensumsangaben Vollzeitstellen betrafen.
Indem die Vorinstanz die Verwaltung einlädt, eine "reduzierte Vermittlungsfähigkeit" (recte: einen reduzierten anrechenbaren Arbeitsausfall) zu bestimmen, verunmöglicht sie von vornherein, gegebenenfalls einen Arbeitsausfall von 100 % anzunehmen. Indessen besteht kein Anlass, das Schlussresultat bereits jetzt auf solche Weise zu beeinflussen.
Es rechtfertigt sich daher, die Sache mit einem anders formulierten Auftrag an die Verwaltung zurückzuweisen, nämlich diese habe nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen den anrechenbaren Arbeitsausfall zu bestimmen.
5.- Damit dringt der Beschwerdeführer in der Hauptsache nicht durch. Er obsiegt lediglich in einem Nebenpunkt, indem der der Verwaltung vorgeschriebene Auftrag anders formuliert wird. Daher rechtfertigt es sich nicht, ihm für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 25. September
2000 und die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember
1998 aufgehoben werden und die Sache an das Amt für
Wirtschaft und Arbeit, Zürich, zurückgewiesen wird,
damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen,
den anrechenbaren Arbeitsausfall des Beschwerdeführers
bestimme.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse SMUV, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 11. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
i.V.