C 32/06

{T 7}
C 32/06

Urteil vom 29. März 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Frésard,
Gerichtsschreiber Jancar.

Parteien
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen

S.________, 1941, Beschwerdegegner, vertreten durch T.________ und dieser vertreten durch lic. iur. Yael Strub, Seestrasse 29, 8700 Küsnacht.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2005.

Sachverhalt:
A.
Der 1941 geborene S.________ war seit 1. Januar 1966 zu 100 % als Einkäufer beim Unternehmen X.________ tätig. Wegen Umstrukturierung und Personalabbau löste dieses das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 1998 auf. Ab 1. Januar 1999 bezog der Versicherte Arbeitslosenentschädigung. Seit 27. Juli 1998 war er Mitglied des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 14. September 1999 (Tagebucheintrag im Handelsregister) gab er dieses Verwaltungsratsmandat auf, was im September 1999 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Seine Ehefrau, seit 1988 Mitglied des Verwaltungsrats der Firma M.________, amtet seit 27. Juli 1998 als dessen Präsidentin, E.________ seit 14. September 1999 als Verwaltungsrat. Am 17. September 1999 begann der Versicherte bei der Firma M.________ zu 50 % zu arbeiten. Die hieraus fliessenden Einkünfte wurden von der GBI-Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst abgerechnet. Mit Verfügung vom 25. Juni 2003 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend AWA) im Zweifelsfallverfahren die Vermittlungsfähigkeit und den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 16. September 1999 im Ausmass von 100 %; weiter sprach es ihm die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. September 1999 bis 31. Dezember 2000 ab; schliesslich verneinte es den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2001, da eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege. Die dagegen erhobene Einsprache wies es mit Entscheid vom 14. April 2004 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Sinne der Erwägungen gut; es hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass der Versicherte ab 17. September 1999 vermittlungsfähig sei und Anspruch auf Abeitslosenentschädigung habe, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen vorlägen; weiter sprach es dem Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 1600.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu (Entscheid vom 30. November 2005).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das AWA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als die Anspruchsberechtigung von S.________ ab 1. Januar 2001 bejaht und es dazu verpflichtet werde, ihm eine Prozessentschädigung von Fr. 1600 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Der Einspracheentscheid vom 14. April 2004 sei in diesem Sinne zu bestätigen.

S.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem In-Kraft-Treten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem In-Kraft-Treten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. November 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 ff.; vgl. auch ARV 2005 Nr. 23 S. 268 E. 3, C 102/04, 2003 Nr. 22 S. 240, C 92/02, je mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Bestimmungen und Grundsätze über die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person (Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 51 E. 6a S. 58 mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 128 E. 2.1, C 234/01, 2002 Nr. 5 S. 54 E. 2b, C 353/00, 1996/97 Nr. 36 S. 199 E. 3, C 160/94, 1993/94 Nr. 30 S. 212 E. 3b, C 171/93). Darauf wird verwiesen.
3.
Gemäss dem Einspracheentscheid vom 14. April 2004 hat das AWA als kantonale Amtsstelle im Zweifelsfallverfahren (Art. 81 Abs. 2 AVIG) das Fehlen der Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 17. September 1999 festgestellt. Alles andere ist nicht Gegenstand des Zweifelsfalls- und nachfolgenden kantonalen und letztinstanzlichen Beschwerdeverfahrens, insbesondere nicht die Fragen der Rückforderung, des Rückkommenstitels, der Verwirkung usw. (BGE 126 V 399; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 426/00 vom 7. August 2001, E. 2).
4.
Letztinstanzlich umstritten ist einzig noch die Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners ab 1. Januar 2001 (Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug); für die Zeit davor hat es mithin sein Bewenden. In diesem Rahmen ist als Erstes zu prüfen, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.
4.1 Der Beschwerdegegner war bis Ende 1998 zu 100 % als Einkäufer beim Unternehmen X.________ angestellt. Ab 1. Januar 1999 bezog er Arbeitslosenentschädigung. Seit 27. Juli 1998 war er Mitglied des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 14. September 1999 gab er dieses Verwaltungsratsmandat auf. Seine Ehefrau amtet seit 27. Juli 1998 als Präsidentin des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 17. September 1999 begann der Versicherte bei dieser Firma eine mit monatlich Fr. 2000.- zuzüglich Provision entgoltene 50%ige Arbeit als Verkaufsberater, Marketing-Leiter und Repräsentant. Seine Tätigkeit umfasste den Verkauf, Marketing-Aufgaben zur Verkaufsförderung sowie Planung und Durchführung von Ausstellungen (Arbeitsvertrag vom 15. September 1999).

In der Stellungnahme vom 2. Mai 2003 gab der Versicherte an, vom 27. Juli 1998 bis 13. September 1999 sei er nicht in der Firma M.________ tätig, sondern daran lediglich mit einer Aktie beteiligt gewesen. Seine Frau arbeite seit 1986 in der Firma und sei für die Buchhaltung, die Löhne und das Personal zuständig. Abgesehen von Aushilfen arbeite seit September 1999 auch Herr G.________ zu 50 % in der Firma. Er (der Beschwerdegegner) habe gewisse Entscheidungsbefugnisse, da er Marketing-Leiter sei; schlussendlich entschieden jedoch seine Frau und E.________, da sie an der Firma finanziell beteiligt seien. Die Stelle sei nicht seine Traumstelle, da er dort lediglich Verkäufer sei; sie entspreche nicht seinen Fähigkeiten, und er könne seine langjährige Berufserfahrungen nicht einbringen. Seine Frau habe ihm ermöglicht, wenigstens teilweise arbeitstätig zu sein, anstatt zu Hause herumzusitzen. Der Laden sei von 12.30 bis 18.30 Uhr geöffnet. Er stelle sich der Arbeitsvermittlung weiterhin im Ausmass von 100 % zur Verfügung und sei bereit sowie in der Lage, die Stelle jederzeit zu Gunsten einer zumutbaren Dauerstelle aufzugeben. Diesfalls würde Herr G.________ weiter in der Vinothek arbeiten.
4.2 Die Ehefrau des Versicherten war seit 27. Juli 1998 und auch ab 1. Januar 2001 weiterhin Verwaltungsratspräsidentin der Firma M.________, womit ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Damit war es ihr beispielsweise möglich, über seine Anstellung, deren Umfang und Entlöhnung zu entscheiden. Es ist nicht auszuschliessen, dass für den Versicherten die Möglichkeit eines höheren als des ausgeübten 50%igen Arbeitspensums bestanden hätte, dies aber bewusst nicht realisiert wurde. In einer solchen Konstellation besteht ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential, was auch die Vorinstanz eingeräumt hat. Immerhin konnte der Beschwerdegegner die Beitragszeit bezüglich der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002) nur auf Grund der Zwischenverdiensttätigkeit in der Firma M.________ erfüllen (Art. 9 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 4 AVIG; BGE 127 V 52, 122 V 249).

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verkennen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern will (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April 2003, E. 4). Unter den gegebenen Umständen kann vorliegend weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 240 E. 4) im massgeblichen Zeitraum ab 1. Januar 2001 ausgeschlossen werden. Die Ehefrau des Versicherten hätte keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können, weshalb dem Beschwerdegegner als mitarbeitendem Ehemann gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls verwehrt bleibt (vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 75/04 vom 20. April 2005, E. 3).
5.
Sämtliche Vorbringen des Beschwerdegegners vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
5.1 Nicht gefolgt kann insbesondere seinem Einwand, es fehle eine gesetzliche Grundlage um seinen Anspruch auf Abeitslosenentschädigung zu verneinen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff. aufgezeigt, weshalb Art. 31 Abs. 3 AVIG, der seinen Wortlaut nach nur Kurzarbeitsfälle betrifft, auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gilt.
5.2
5.2.1 Der Versicherte macht weiter geltend, die Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung sei nicht erfüllt, weshalb deren Rückforderung nicht möglich sei. Zudem beruft er sich auf den Vertrauensschutz und wendet ein, indem die Arbeitslosenkasse im Wissen um seine Anstellung nicht sofort interveniert und die Taggelder stets ausbezahlt habe, habe sie eine Vertrauensgrundlage geschaffen. Er habe berechtigterweise darauf vertraut und die Beträge für seinen laufenden Lebensunterhalt verwendet (Vertrauensbetätigung). Im Rahmen einer Interessenabwägung zeige sich, dass eine Pflicht zur Rückzahlung für ihn den Ruin bedeuten könnte. Für die Verwaltung seien keine Vorteile ersichtlich. Entfalle die Rückforderung, könne er wenigstens einen Teil seines Lebensunterhaltes in der Firma seiner Frau verdienen und so die Arbeitslosenkasse entlasten.
5.2.2 Eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder ist vorliegend nicht Anfechtungsgegenstand (E. 3 hievor), weshalb Verwaltung und Vorinstanz die Anspruchsberechtigung zu Recht ohne Bezugnahme auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision geprüft haben (BGE 130 V 380 E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 245/04 vom 10. Februar 2005, E. 2.2.2). Nicht zu beurteilen ist folglich auch, ob eine Rückforderung den Beschwerdegegner in finanzielle Schwierigkeiten bringen könnte. Dieser Aspekt wäre erst und nur bei der Behandlung eines allfälligen Erlassgesuchs unter dem Titel grosser Härte in Erwägung zu ziehen (ARV 1999 Nr. 40 S. 235 E. 3b, C 284/97).
5.2.3
5.2.3.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten (BGE 121 V 65 E. 2a S. 66). Diese Grundsätze gelten um so mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen (z.B. zur Auszahlung von Leistungen) getroffen hat; denn damit wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen als mit einer blossen Auskunft (ARV 1999 Nr. 40 S. 235 E. 3a mit Hinweisen).

Eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist auch bei fehlender Auskunftserteilung möglich, wenn und soweit den Versicherungsorganen im konkreten Fall eine Informationspflicht obliegt. Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 27 ATSG stipuliert eine allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen. Unter der davor herrschenden Rechtslage brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung (vorbehältlich des bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 20 Abs. 4 AVIV) nicht von sich aus, ohne Anfrage der versicherten Person Auskünfte zu erteilen oder auf drohende Rechtsnachteile aufmerksam zu machen (BGE 131 V 472 E. 4 f. S. 477 ff.).
5.2.3.2 Die Berufung des Versicherten auf Vertrauensschutz versagt, da nicht erstellt ist, dass er als Folge der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung und unterbliebenen Aufklärung Dispositionen getroffen oder unterlassen hat, die ohne Nachteil nicht mehr rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480, 121 V 65 E. 2a S. 66; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 85/06 vom 16. Oktober 2006, E 3.2). Soweit er einzig geltend macht, er habe die erhaltenen Leistungen für seinen laufenden Lebensunterhalt verwendet, stellt dies keine Disposition dar. Denn es liegt im Wesen solcher Zahlungen, dass sie normalerweise verbraucht werden (ARV 1999 Nr. 40 S. 235 E. 3b; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 27/01 vom 7. Mai 2001, E. 3c/cc).
Nach dem Gesagten ist die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. Januar 2001 zu verneinen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2005 sowie der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich vom 14. April 2004 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 2001 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Unia Arbeitslosenkasse, Horgen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 29. März 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: