C 301/05

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess {T 7}
C 301/05

Urteil vom 8. Mai 2006
II. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und Kernen; Gerichtsschreiber Hadorn

Parteien
B.________, 1960, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Nicolina Knecht, Brandschenkestrasse 10, 8039 Zürich,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 26. September 2005)

Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 17. November 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den Anspruch der B.________ (geb. 1960) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2004. Daran hielt das AWA mit Einspracheentscheid vom 8. April 2005 teilweise fest, indem es die Anspruchsberechtigung erst ab 6. Dezember 2004 bejahte.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. September 2005 insoweit gut, als es die Anspruchsberechtigung ab 10. November 2004 anerkannte.
B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr auch vom 1. Oktober bis 9. November 2004 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen und ihrer Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Zutreffend sind auch die Ausführungen zur Auskunftspflicht der Verwaltung (Art. 27 Abs. 1 bis 3 ATSG). Darauf wird verwiesen.
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Oktober bis 9. November 2004.
2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass die Versicherte bis Ende September 2004 in der Firma X.________ AG angestellt war. Danach blieb sie bei dieser Unternehmung bis 6. Dezember 2004 (Anmeldung im Tagebuch) im Handelsregister als Verwaltungsrätin eingetragen und hatte damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Laut dem entsprechenden Protokoll hat die ausserordentliche Generalversammlung vom 10. November 2004 den Austritt der Versicherten aus diesem Gremium entgegengenommen. Deshalb anerkannte die Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Tag. Die Beschwerdeführerin macht hiegegen geltend, sie sei bereits mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 als Verwaltungsrätin zurückgetreten. Dass sie sich nicht schon auf den 1. Oktober 2004 hin im Handelsregister habe löschen lassen, sei auf eine unterbliebene Information seitens der Verwaltung zurückzuführen. Obwohl diese die arbeitgeberähnliche Stellung an Hand der Akten habe erkennen müssen, habe sie die Versicherte trotz der Verpflichtung zur Aufklärung gemäss Art. 27 ATSG nicht darüber informiert, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung möglicherweise gefährdet sei.
2.2 Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 an den Verwaltungsratspräsidenten gab die Versicherte ihren Austritt aus dem Verwaltungsrat rückwirkend auf Ende September 2004 bekannt. In der Folge geschah jedoch zunächst nichts. Am 20. Oktober 2004 schrieb der Präsident dem AWA, die Beschwerdeführerin, welche seine Schwester sei, sitze nur im Verwaltungsrat, weil es für die Gründung einer AG zwei Personen brauche. Sie bekleide dieses Amt ehrenhalber, besitze keine Aktien und beziehe kein Verwaltungsratshonorar. Auch sonst übe sie keine Funktionen in der Firma X.________ AG aus. Der tags zuvor von der Versicherten bekannt gegebene Austritt aus dem Verwaltungsrat wird in diesem Schreiben nicht erwähnt.
2.3 Unter solchen Umständen lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführerin sei bereits am 1. Oktober 2004 endgültig aus der Firma ausgeschieden. Der am 19. Oktober 2004 schriftlich angekündigte Austritt aus dem Verwaltungsrat vermag insofern nicht zu überzeugen, als die Versicherte zwei Wochen später, am 6. November 2004, im Fragebogen angab, dass sie sich wegen der Hoffnung auf eine Wiedereröffnung des Geschäfts nicht aus dem Handelsregister habe löschen lassen. Sodann hat die Versicherte als stellvertretende Geschäftsführerin mehr Einfluss auf den Gang der Gesellschaft ausgeübt, als ihr Bruder im Schreiben vom 20. Oktober 2005 angab. Es blieb ihr möglich, nach dem 1. Oktober 2004 weiterhin Einfluss auf den Geschäftsgang zu nehmen. Zudem war ihr eine Wiedereröffnung in einem andern geeigneten Lokal ein Anliegen. Daher ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Austritt aus der Firma erst ab 10. November 2004 klar feststand.
2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verwaltung habe eine Auskunftspflicht verletzt. Sie hätte ihr gestützt auf Art. 27 Abs. 1 ATSG mitteilen müssen, welche Probleme sich wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung für das Gesuch um Arbeitslosenentschädigung ergeben könnten.
2.4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (zur Tragweite dieser Aufklärungspflicht vgl. BGE 131 V 472). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen). Im Urteil W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung eine arbeitgeberähnliche Person nicht auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung hinweist. Das Urteil erging zwar nach dem Datum des Einspracheentscheides vom 8. April 2005. Da aber Art. 27 Abs. 1 ATSG bereits mit seinem In-Kraft-Treten am 1. Januar 2003 anwendbar wurde, hat die Verwaltung vorliegend in der Tat ihre Aufklärungspflicht nicht wahrgenommen. Sie hätte die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam machen müssen, dass die arbeitgeberähnliche Stellung zu Problemen führe. Wohl teilte sie der Versicherten am 7. Oktober 2004, somit nur eine Woche nach der Anmeldung zum Leistungsbezug, bereits mit, dass bezüglich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung Unklarheiten beständen. Deshalb hat sie den Fall zur Durchführung des Zweifelsfallverfahrens an das AWA überwiesen. Indessen unterliess die Verwaltung es auch hier, die Problematik der arbeitgeberähnlichen Stellung zu erwähnen.
2.4.2 Obwohl die Verwaltung nach dem Gesagten eine ihr obliegende Auskunftspflicht verletzt hat, bedeutet dies noch nicht automatisch, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte. Vielmehr ist vorgängig zu prüfen, ob sie bei korrekter Aufklärung über die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik sofort aus dem Verwaltungsrat ausgetreten wäre. In den Akten finden sich Hinweise, dass sie dies nicht getan hätte. Am 6. November 2004 füllte sie einen Fragebogen zuhanden des AWA aus. Darin beantwortete sie die Frage, weshalb sie sich nicht aus dem Handelsregister habe löschen lassen, mit "weil ich auf Gottes Hilfe vertraue und wir das Geschäft (...) wieder öffnen können." Sinngemäss bestätigte sie auch im Fragebogen vom 10. November 2004, dass sie Hoffnung auf eine Wiedereröffnung der Firma hegte. Es sei ein neues Ladenlokal gesucht worden. Verhandlungen über einen neuen Mietvertrag liefen noch. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auf eine Weiterführung der Geschäftstätigkeit gehofft hat, weshalb nicht angenommen werden kann, sie wäre bei korrekter Aufklärung bereits am 1. Oktober 2004 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten. Daher ist der kantonale Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 8. Mai 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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