C 254/99•Insured earnings in unemployment insurance: treatment of gratuities
C 254/99Bundesgericht / I. sozialrechtliche Abteilung04.04.2000Granted
Von Omnilex extrahiert
The Federal Insurance Court allowed the unemployment fund's administrative judicial complaint. It held that the insured earnings had to be determined under the ordinary rule of Art. 37(1) AVIV because the deviation between the last contributory month and the average of the preceding twelve months was too small to justify the exceptional method under Art. 37(3) AVIV. Although gratuities are generally included in insured earnings even if not enforceable, they must actually have been paid during the relevant assessment period. The cantonal judgment was annulled and the fund's assessment of CHF 5,550 was upheld.
Art. 23 AVIG; Art. 37 AVIV; insured earnings for unemployment insurance, assessment period, inclusion of gratuities: gratuities are to be taken into account irrespective of their enforceability, provided they were actually paid within the relevant assessment period. The ordinary assessment under Art. 37(1) AVIV prevails unless the conditions for the exception of Art. 37(3) AVIV are fulfilled; a merely slight deviation between the last contributory month and the average of the preceding period does not render application of the basic rule inequitable (consid. 2-3).
[AZA]
C 254/99 Vr
II. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Berger
Urteil vom 4. April 2000
in Sachen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-
Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin,
gegen
R.________, 1948, Beschwerdegegner,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar-
beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver-
dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be-
schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf
(Entscheid vom 29. Juni 1999).
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
lässt sich nicht vernehmen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.
2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-
weisen (BGE 121 V 165).
b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen
unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).
3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995
bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-
kation) bezogen hatte.
b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-
stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be-
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 4. April 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
Von Omnilex extrahiert
Which reference period applies to determine insured earnings under unemployment insurance law?
The ordinary rule of Art. 37(1) AVIV applies; the exception in Art. 37(3) AVIV was not met.
The last contributory month did not diverge sufficiently from the average of the preceding twelve contributory months to make the ordinary method unfair.
Must the gratuity be included in insured earnings even though it was not paid in the year at issue?
Gratuities are included regardless of enforceability, but only if they were actually paid during the relevant assessment period.
Although gratuities count in principle, the factual prerequisite of payment within the assessment period was not satisfied for 1996.
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