C 229/03

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 229/03

Urteil vom 1. Februar 2006
I. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Ursprung, Schön, Borella und Frésard; Gerichtsschreiber Fessler

Parteien
M.________, 1972, Beschwerdeführerin,

gegen

beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, Zentrale Dienste, Lagerhausweg 10, 3018 Bern, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern

(Entscheid vom 27. August 2003)

Sachverhalt:

A.
Die 1972 geborene M.________ war seit Oktober 1998 als Tagesmutter tätig und betreute bei sich zu Hause die kleine N.________. Grundlage dieses Tagespflegeverhältnisses bildeten der Arbeitsvertrag vom 13. Oktober 1998 des Vereins X.________ als Arbeitgeber und ihr als Tagesmutter und Arbeitnehmerin sowie der Tagespflegevertrag zwischen der Fachstelle für Kinderbetreuung und den Eltern von N.________. Der Lohn betrug Fr. 5.65 pro Stunde. Dazu kamen Fr. -.55 Ferien- und Feiertagsentschädigung. Ende September 2002 löste D.________ den Vertrag ihrer Tochter N.________ bei M.________ auf Ende November 2002 auf.

Am 1. Februar 2003 meldete sich M.________ bei der Regionalen Arbeitsvermittlung und beantragte ab diesem Zeitpunkt Arbeitslosenentschädigung. Sie gab an, bereit und in der Lage zu sein, 16 Stunden pro Woche vormittags oder 40 % einer Vollzeitbeschäftigung zu arbeiten. Mit Verfügung vom 24. März 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2003 wegen Nichterreichens der Mindestgrenze des versicherten Verdienstes. Der im Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2001 bis 30. November 2002 erzielte Monatsverdienst betrage Fr. 423.50. Dagegen erhob M.________ Einsprache. Sie machte geltend, ihre Tätigkeit als Tagesmutter stelle Heimarbeit dar. Somit sei der Verdienst ab Fr. 300.- statt erst ab Fr. 500.- versichert. Mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2003 bestätigte die Arbeitslosenkasse ihre Verfügung vom 24. März 2003.

B.
Die Beschwerde der M.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. August 2003 ab.

C.
M.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei abzuweisen (recte: aufzuheben) und die von ihr geleistete Arbeit der Betreuung fremder Kinder zu Hause sei als Heimarbeit mit versichertem Verdienst ab Fr. 300.- zu qualifizieren.
Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Art. 8 Abs. 1 AVIG, der zum 1. Abschnitt («Anspruch»; Art. 8 bis 17) des Zweiten Kapitels («Arbeitslosenentschädigung»; Art. 8 bis 30) gehört, zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf, die in den folgenden Art. 10 bis 17 AVIG näher umschrieben werden. Ferner regeln im 2. Abschnitt («Entschädigung») die Art. 18 ff. AVIG u.a. den Umfang des Anspruchs (Art. 18 AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung), die Höhe des Taggelds (Art. 22 AVIG) und den versicherten Verdienst (Art. 23 AVIG). Sowohl Art. 8 Abs. 2 wie auch alt Art. 18 Abs. 3 AVIG beauftragen den Bundesrat, für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren, Regeln über die Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AVIG) und über die Bestimmung des Entschädigungsanspruchs (alt Art. 18 Abs. 3 Satz 2 AVIG) aufzustellen. In beiden Fällen darf der Bundesrat aber von der allgemeinen Regelung im Zweiten Kapitel nur so weit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten (je Satz 2).

1.2 Im Rahmen der Verordnungsbestimmungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hält Art. 3 Abs. 1 AVIV fest, dass Heimarbeitnehmer im Sinne der Verordnung Personen sind, die aufgrund eines Heimarbeitsvertrags nach Art. 351 des Obligationenrechts (OR) Heimarbeit verrichten. Art. 351 OR lautet: «Durch den Heimarbeitsvertrag verpflichtet sich der Heimarbeitnehmer, in seiner Wohnung oder in einem andern, von ihm bestimmten Arbeitsraum allein oder mit Familienangehörigen Arbeiten im Lohn für den Arbeitgeber auszuführen.»

1.3 Ferner schreibt Art. 23 Abs. 1 Satz 3 AVIG vor, dass der Verdienst nicht als versichert gilt, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht, wobei der Bundesrat den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze bestimmt (Satz 4). Im Rahmen der Verordnungsvorschriften über die Entschädigung regelt Art. 37 AVIV den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst. Sodann sieht Art. 40 AVIV vor, dass der Verdienst nicht versichert ist, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 500 Franken, bei Heimarbeitnehmern 300 Franken, nicht erreicht. Bei diesen Beträgen handelt es sich um Durchschnittswerte (BGE 128 V 190 oben, 121 V 174 Erw. 4c/bb in fine).

2.
2.1 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Bemessungszeitraum vom 1. Dezember 2001 bis 30. November 2002 als Tagesmutter (Betreuung eines Kindes bei sich zu Hause) einen versicherten Verdienst von durchschnittlich Fr. 423.50 im Monat erzielte. Umstritten ist, ob sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Heimarbeitnehmerin nach Art. 8 Abs. 2 AVIG, alt Art. 18 Abs. 3 AVIG und Art. 3 Abs. 1 AVIV sowie Art. 351 OR zu betrachten ist. Das kantonale Gericht hat diese Frage mit der Begründung verneint, das Betreuen von Kindern stelle keine Arbeit industrieller, gewerblicher, kaufmännischer oder technischer Natur im Sinne des Gesetzes und der Literatur dar. Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, die gesetzliche Regelung schliesse die Qualifikation der Fremdkinder-Betreuung als Heimarbeit nicht aus. Die gegenteilige Auffassung stelle eine Ungleichbehandlung verschiedener Arbeiten/Berufsgruppen im tertiären Arbeits-Sektor dar. Die Betreuung fremder Kinder bei sich zu Hause sei geradezu ein typisches Beispiel für Heimarbeit dieses Bereichs.

2.2 Im Urteil M. vom 12. November 1997 (ARV 1998 Nr. 46 S. 261) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Sonderregelung des Art. 14 Abs. 2 AVIV (Vermittlungsfähigkeit von Versicherten, die vor ihrer Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer beschäftigt waren) Erwägungen angestellt zur Frage, ob die Tätigkeit als Tagesmutter, die Betreuung von Tageskindern zu Hause, Heimarbeit im Sinne von Art. 351 OR darstellt. Das Gericht hat im Wesentlichen unter Hinweis auf die Lehre sowie die Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des 10. Titels und des 10. Titelsbis des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag; BBl 1967 II 241 ff.) zusammengefasst Folgendes ausgeführt: Unter den Begriff der Heimarbeit fallen alle Arbeiten, zu deren Ausführung der Heimarbeitnehmer (allenfalls von ihm zu beschaffendes) Material und/oder Geräte, die ihm vom Arbeitgeber übergeben werden, benötigt (vgl. Art. 351a und 352a Abs. 1 OR). Es handelt sich dabei in erster Linie um manuelle und maschinelle Verrichtungen zur Güterherstellung, -verarbeitung und -veredelung in Industrie und Gewerbe. «Typische» Beispiele sind etwa das Handmaschinensticken und -weben, das Zusammensetzen und Fertigen von Uhren oder das Ausführen von Sackreparaturen für die PTT oder das EMD. Heimarbeiten im Sinne von Art. 351 OR können indessen nicht nur industrieller und gewerblicher, sondern auch kaufmännischer oder technischer Natur sein (BBl 1967 II 267 unten). Zu denken ist insbesondere an das Führen der Buchhaltung für eine Firma, das Leiten einer lokalen oder regionalen Krankenkassenagentur, an Schreibarbeiten, Übersetzungen oder das Zeichnen von Plänen. Schliesslich können auch journalistische, wissenschaftliche und künstlerische Verrichtungen in Heimarbeit ausgeführt werden. Im Unterschied zum Heimarbeitsgesetz vom 12. Dezember 1940, welches nur für industrielle und gewerbliche Heimarbeit galt, kann somit der Heimarbeitsvertrag (neben werkvertraglichen) auch dienstvertragliche Merkmale aufweisen. Im Rahmen der Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts (Bundesgesetz vom 25. Juni 1971) wurde zwar der Kreis der unter den Heimarbeitsvertrag fallenden Rechtsverhältnisse bewusst weiter gezogen. Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, Heimarbeit im Sinne von Art. 351 ff. OR liege in der Regel dann vor, wenn die betreffende Tätigkeit in der Wohnung oder in einem andern, bestimmten Arbeitsraum ausgeführt wird. Gegen eine solche Interpretation spricht schon der Gesetzeswortlaut. Danach gibt der Arbeitgeber Arbeit aus, der Heimarbeitnehmer führt diese aus, wozu er in der Regel Material und Geräte benötigt, und übergibt, wenn die Arbeit fertig gestellt ist, das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber (Art. 351-352a Abs. 1 OR). Lassen sich nun die vorher erwähnten Beispiele von Heimarbeit ohne weiteres unter diese gesetzliche Umschreibung subsumieren, trifft dies auf die überwiegend dienstvertragliche Merkmale aufweisende Tätigkeit als Tagesmutter nicht ohne weiteres zu (ARV 1998 Nr. 46 S. 268 ff. Erw. 4b/aa). Indessen musste die Frage letztlich nicht beantwortet werden.

Eine nochmalige eingehende Prüfung ergibt, dass Tagesmütter nicht als Heimarbeitnehmerinnen zu betrachten sind. Die Betreuung fremder Kinder bei sich zu Hause kann nicht als Ausführen von «Arbeiten» im Sinne von Art. 351 OR bezeichnet werden. Gegen ein solches Begriffsverständnis spricht, dass der Heimarbeitnehmer oder die Heimarbeitnehmerin dem Arbeitgeber ein Arbeitserzeugnis zu übergeben oder abzuliefern hat. Es ist somit ein Arbeitsergebnis geschuldet und nicht bloss das Leisten von Arbeit (Manfred Rehbinder, Zur gesetzlichen Begriffsbestimmung des Heimarbeitsvertrages, in: ArbR [Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht] 1990 S. 79 ff., S. 81 II.1). Selbst wenn über den Gesetzeswortlaut hinaus «die in das Pflegekind 'eingeflossene' Betreuung mitsamt dem zufriedenen Kind» als Arbeitserzeugnis bezeichnet werden wollte, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, wäre damit nichts gewonnen. Es kommt entscheidend dazu, dass das Arbeitsergebnis (Gegenstand, Ware, Text usw.) durch den Arbeitgeber weiter wirtschaftlich verwendet resp. verwertet wird, in der eigenen Produktion oder direkt auf dem Markt. Dieses Merkmal fehlt bei der Kinderbetreuung gänzlich. Die Entstehungsgeschichte der Regelung über den Heimarbeitsvertrag (Art. 351 ff. OR) bestätigt im Übrigen, dass der Wortlaut auch dem Rechtssinn entspricht. Insbesondere finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber auch die Tätigkeit als Tagesmutter als Heimarbeit erfasst haben wollte (vgl. BBl 1967 II 267 f. und 414 ff.; ferner Botschaft vom 27. Februar 1980 zu einer Revision des Bundesgesetzes über die Heimarbeit [BBl 1980 II 282 ff.] S. 293). Hinsichtlich der Merkmale des Heimarbeitsvertrages ist sodann ergänzend festzuhalten, dass der Arbeitnehmer den Ort der Arbeitsausführung ausserhalb des Betriebes selber wählt, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers beschränkt ist und er weder die Arbeitszeit festsetzen noch Anweisungen über die Organisation der Arbeitszeit erteilen kann und dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht persönlich ausführen muss (vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., S. 345 f.). All diesen Kriterien entspricht die Tätigkeit als Tagesmutter nicht.

Die in ARV 1998 Nr. 46 S. 261 offen gelassene Frage, ob die Tätigkeit als Tagesmutter als Heimarbeit im Sinne von Art. 8 Abs. 2 AVIG und Art. 3 Abs. 1 AVIV sowie Art. 351 OR gelten kann, ist somit zu verneinen.

2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es wäre stossend und diskriminierend, wenn die Tätigkeit als Tagesmutter nicht als Heimarbeit im Sinne des Gesetzes anerkannt würde.
2.3.1 Soweit die Rüge die Regelung über den Heimarbeitsvertrag gemäss Art. 351 ff. OR als solche betrifft, ist darauf nicht weiter einzugehen. Bundesgesetze und Völkerrecht sind für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 191 BV). Es ist daher dem Eidgenössischen Versicherungsgericht verwehrt, einer nach Wortlaut und Sinn klaren bundesgesetzlichen Bestimmung mit der Begründung die Anwendung zu versagen, sie sei verfassungswidrig (BGE 129 II 263 Erw. 5.4 mit Hinweisen). Abgesehen davon sind auf den Heimarbeitsvertrag die allgemeinen Vorschriften über den Einzelarbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) ergänzend anwendbar (Art. 355 OR sowie Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], 3. Aufl., S. 1897 unten).
2.3.2 Im Weitern hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil E. vom 4. August 1993 (C 94/92) unter Hinweis auf die Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (BBl 1980 III 489 ff., 578) Art. 40 AVIV als verfassungs- und gesetzeskonform bezeichnet. Daran ist festzuhalten.

2.4 Der angefochtene Entscheid verneint somit zu Recht die Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2003 wegen Nichterreichens der Mindestgrenze des versicherten Verdienstes.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 1. Februar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: