9C_812/2010

{T 0/2}
9C_812/2010

Urteil vom 12. Juli 2011
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.

Verfahrensbeteiligte
Bundesamt für Sozialversicherungen, Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

E.________, geboren 2002,
vertreten durch M.________,
und diese vertreten durch Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband,
Beschwerdegegner,

IV-Stelle des Kantons Graubünden,
Ottostrasse 24, 7000 Chur.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 11. Mai 2010.

Sachverhalt:

A.
E.________ (geboren 2002) leidet seit Geburt an einer unilateralen spastischen Cerebralparese mit einer nicht fixierten Spitzfussproblematik links (GgV-Anhang Nr. 390). Die Invalidenversicherung übernahm verschiedentlich Leistungen, insbesondere im April 2008 erstmals Unterschenkel-Orthesen. Am 18. Juli 2008 liess E.________ durch seinen behandelnden Arzt um Kostenübernahme für eine Unterschenkel-Orthese mit ringförmiger Fassung zwecks Gang- und Mobilitätsverbesserung ersuchen. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden übernahm mit Verfügung vom 1. September 2009 anstelle der Gesamtkosten für eine Ringorthese von Fr. 5'705.80 in Anwendung der Austauschbefugnis teilweise die Kosten für eine normale Unterschenkel-Orthese im Umfang von Fr. 2'206.-. Zur Begründung führte sie an, dass eine übliche Unterschenkel-Orthese mit SVOT Tarifposition 451221 ausreichend sei und einer einfachen und zweckmässigen Versorgung entspreche. Der Versicherte habe keinen Anspruch auf die im Einzelfall bestmögliche Versorgung.

B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 11. Mai 2010 gut und verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten für die beantragte Ringorthese zu übernehmen.

C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei festzustellen, dass die Kosten für die Ringorthesen nicht von der Invalidenversicherung zu übernehmen seien.
E.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden beantragt die Gutheissung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 134 IV 36 E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist.

2.
2.1 Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf.

2.2 Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut Art. 2 HVI besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit (*) bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2).
Die im HVI-Anhang enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Dagegen ist bei jeder Hilfsmittelkategorie zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel (innerhalb der Kategorie) ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (BGE 117 V 181, 115 V 193 E. 2b mit Hinweisen).

2.3 Begnügt sich ein Versicherter, der Anspruch auf ein in der Liste des Anhangs aufgeführtes Hilfsmittel hat, mit einem andern, kostengünstigeren Hilfsmittel, das dem gleichen Zweck wie das ihm zustehende dient, so ist ihm dieses selbst dann abzugeben, wenn es in der Liste nicht aufgeführt ist (Art. 2 Abs. 5 HVI). Gestützt darauf hat das Eidgenössische Versicherungsgericht folgenden Grundsatz aufgestellt: Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (Austauschbefugnis; BGE 120 V 292 E. 3c, 111 V 213 E. 2b; ZAK 1988 S. 182 E. 2b, 1986 S. 527 E. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.). Die Austauschbefugnis kommt nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel (BGE 127 V 123 f. E. 2b mit Hinweisen).
Des Weitern unterliegt eine Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; SVR 1999 IV Nr. 27 S. 84 E. 3c in fine; vgl. BGE 122 V 214 E. 2c).

3.
3.1 Das kantonale Gericht ging davon aus, der Anspruch auf Unterschenkelorthesen sei an sich unbestritten. Streitig sei indessen, ob die herkömmlichen Unterschenkelorthesen oder die neuartige Ringorthese im konkreten Fall besser, d.h. wirksamer und zweckmässiger seien. Zuerst gelte es klarzustellen, dass "Orthesen" in der Liste der Hilfsmittel aufgeführt seien (Anhang zur HVI). Laut Art. 2 Abs. 4 HVI bestehe indes nur ein Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Bei der Unterschenkelorthese mit ringförmiger Fassung handle es sich um eine Modifikation der starren Beinorthesen. Zur qualitativen Gleichwertigkeit derartiger Ringorthesen im Vergleich zu den üblichen Unterschenkelorthesen habe sich das Gericht schon in einem früheren Verfahren geäussert, worin es festgehalten habe, dass an der Ebenbürtigkeit und Zweckmässigkeit einer Ringorthese im Direktvergleich zu den Unterschenkelorthesen kein Zweifel bestehe, da damit sowohl ein höherer Tragkomfort für den erst 8-jährigen Versicherten als auch eine verbesserte Stütz- und Gehfunktion für das Fussgelenk am linken Bein erreicht werden könne. Auch das Zusatzkriterium der Einfachheit sei damals bejaht worden. Dies müsse vorliegend umso mehr zutreffen, als die beantragte Ringorthese als Ersatzanschaffung für zwei bedeutend öfters zu wechselnde und schwieriger zu handhabende Unterschenkelmodelle (Schalen-/Quengelorthese) dienen sollte. In diesem Zusammenhang sei vor allem die fachärztliche Beurteilung des Dr. med. K.________ vom 10. Dezember 2008 von herausragender Bedeutung, worin er die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der fraglichen Ringorthese bejahe, umgekehrt aber die selben Kriterien bei den Unterschenkelorthesen ausdrücklich verneine. Letztere seien unwirksam gewesen, da es bei einer starken Spastik in den Beinschienen geblieben sei und die Spitzfüssigkeit noch eher zugenommen habe. Die ringförmige Fassung habe den Fuss in orthograder Stellung gehalten. Die Ringorthese, welche der Versicherte schon seit einem Jahr trage und seither eine deutliche Gang- und Beweglichkeitsverbesserung am linken Fuss verspürt habe, sei offensichtlich wirksam, zumal sich in dieser Zeit auch die Fussdorsalextension auf 20° DE normalisiert habe. Die Ringorthese sei einfach, konservativ und ermögliche zudem, dass der 8-jährige Knabe keiner operativen Behandlung bedürfe. Bei der Ringorthese handle es sich daher um ein einfaches und zweckmässiges Hilfsmittel im Sinne der Vorgaben der HVI.

3.2 Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes steht bei der Beantwortung der Rechtsfrage, ob Ringorthesen von der Invalidenversicherung als Hilfsmittel zu übernehmen seien, die Frage im Vordergrund, ob Ringorthesen die Kriterien der Geeignetheit und Zweckmässigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG (und damit auch den wissenschaftlichen Nachweis der effektiven Wirksamkeit) erfüllten. Orthesen würden typischerweise direkt am Körper eingesetzt. Durch den unmittelbaren Verbund des Hilfsmittels mit dem Körper sei nun aber auch die Gefahr grösser, dass ein solches Hilfsmittel dem Körper Schaden zufügen könne (z.B. Hautverletzungen, Schmerzen etc.). Aus diesem Grund sei es wichtig, dass solche Hilfsmittel nach wissenschaftlichen Kriterien wirksam und auch erprobt seien, um solchen Nebenwirkungen möglichst gut und frühzeitig entgegenwirken zu können und auch um die Langzeitfolgen zu kennen. Eine Hilfsmittelversorgung könne nur dann für einen bestimmten Zweck als geeignet gelten, wenn in analoger Anwendung der Regeln von Art. 2 Abs. 1 IVV das Hilfsmittel nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sei und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebe. Im IV-Rundschreiben Nr. 268 vom 17. Oktober 2008 sei ausgeführt worden, dass das Versorgungskonzept mit Ringorthesen nach aktuellem Wissensstand nicht als breit etablierte, allgemein anerkannte und evidenzbasierte Methode bezeichnet werden könne. Gesicherte Langzeitergebnisse lägen keine vor. Zudem seien Ringorthesen nicht im SVOT-Tarif aufgeführt und könnten schon deswegen nicht durch die Invalidenversicherung finanziert werden. Für bereits bestehende Versorgungen mit Ringorthesen sei hingegen bei überzeugenden Therapieergebnissen die ausnahmsweise Folgeversorgung ohne/mit Unterschenkelfassung und Gelenk möglich. Dieser Standpunkt sei im IV-Rundschreiben Nr. 281 vom 18. August 2009 nochmals bekräftigt worden. Ringorthesen zeichneten sich im Vergleich zu den klassischen Orthesen dadurch aus, dass diese nicht durch einen speziellen Verschluss (Klettverschluss) fixiert bzw. geschlossen werden, sondern dass sie rundherum (eben ringförmig) festgeschlossen sind, was dazu führe, dass diese starrer sind, aber auch viel schwieriger anzuziehen.

3.3 Der Auffassung des BSV ist beizupflichten. Die Ringorthesen wurden an der Orthopädischen Kinderklinik in Aschau/DE entwickelt. In der Schweiz werden solche Ringorthesen nur an wenigen Orten angewendet (vgl. Bericht Dr. med. K.________ vom 18. Oktober 2010). Die Verschreibung erfolgt etwa am Ostschweizer Kinderspital in St. Gallen. Eine prospektive Multicenterstudie in der Schweiz, welche die Wirkung der Wirksamkeit der Ringorthese gegenüber der konservativen Behandlung mittels Ganglaboruntersuchung überprüfen, ist erst in Planung. Wie das BSV zutreffend einwendet, stellen die Ringorthesen einen nur lokal in der Deutschschweiz an wenigen Orten verordneten Gegenstand dar. Das Hilfsmittel entspricht daher (noch) nicht bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft. Unter diesen Umständen hat der Versicherte keinen Anspruch auf vollständige Kostenübernahme.

4.
4.1 Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende Austauschbefugnis hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelt und seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen zur Anwendung gebracht (BGE 131 V 107 E. 3.2.1 S. 110; SVR 2010 IV Nr. 10 S. 31, 9C_13/2009 E. 7.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 V 167 E. 5.1 S. 173 mit Hinweis). Sie stellt nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar und ist in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 131 V 107 E. 3.2.3 S. 112 f. mit Hinweisen, 167 E. 5.1 S. 173 mit Hinweis; SVR 2010 IV Nr. 10 S. 31, 9C_13/2009 E. 7.1 mit Hinweisen; vgl. auch: BGE 133 V 218 E. 4.3 S. 220; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2010, S. 104).

4.2 Nach Auffassung des BSV steht die fehlende Wissenschaftlichkeit auch einer Austauschbefugnis entgegen. Es sei in Betracht zu ziehen, dass sehr wohl gesundheits- und versorgungspolitische Bedenken bestehen können oder noch nicht wissenschaftlich anerkannte Methoden über das Institut der Austauschbefugnis gefördert würden. Insbesondere sei bei noch nicht breit abgestützten Methoden oder Hilfsmitteln aufgrund des fehlenden Nachweises der Wirksamkeit und Geeignetheit sowie wie im vorliegenden Fall etwa auch der Langzeitwirkungen ein gewisses Risiko nicht wegzureden, dass die durch die Austauschbefugnis unterstützte Methode ein grösseres Risiko für Komplikationen beinhalten könnte. Es gelte auch zu bedenken, dass die Invalidenversicherung über Art. 11 IVG das Eingliederungsrisiko trage und somit die Finanzen der Invalidenversicherung bei der (Teil-)Übernahme einer risikoreicheren nicht wissenschaftlich anerkannten Methode durchaus stärker in Anspruch genommen werden könnten. In diesem Sinne seien sie der Auffassung, dass die Austauschbefugnis für nicht wissenschaftlich anerkannte Massnahmen und Hilfsmittel generell ausgeschlossen bleiben sollte. Damit könnte die Kongruenz zwischen Krankenversicherung und Invalidenversicherung (wie sie für die Frage der Wissenschaftlichkeit gemäss den Urteilen I 519/03 vom 11. Dezember 2003 E. 2 und 5 sowie BGE 123 V 53 E. 2b/cc gelte) konsequenterweise auch bei der Austauschbefugnis beibehalten werden.

4.3 Der Auffassung des BSV kann in folgendem Sinne nicht beigepflichtet werden: Den auf die Rechtsfigur der Austauschbefugnis gestützten Anspruch auf Beteiligung der Versicherung an den Kosten der Leistungssubstitution schliesst allein der Umstand, dass der von der versicherten Person effektiv eingesetzte Behelf - im Gegensatz zum Listenhilfsmittel - (noch) nicht wissenschaftlich anerkannt ist, als solcher nicht zwingend und schlechterdings aus, wovon gerade verschiedene Urteile aus dem Bereich der EL- und IV-rechtlichen (zahn-)medizinischen Behandlung bzw. Eingliederung zeugen (SVR 2011 EL Nr. 1, 9C_36/2010; SVR 2010 IV Nr. 10, 9C_13/2009). Zu einer davon abweichenden Betrachtung besteht auch im vorliegenden Kontext kein Anlass, da weder konkrete noch auch nur wahrscheinliche Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Schädigung aus dem Tragen der vom Beschwerdegegner gewählten Ringorthese ersichtlich sind, so dass an der Anforderung der Geeignetheit (Art. 8 Abs. 1 IVG) vorliegend nicht zu zweifeln ist. Die Bedenken des BSV in Bezug auf die Haftung für das Eingliederungsrisiko nach Art. 11 IVG sind zwar ernst zu nehmen. In der Tat stellt sich die Frage, ob die Invalidenversicherung auch dann das Eingliederungsrisiko zu tragen hat, wenn sich die versicherte Person dazu entschliesst, eine an sich nicht leistungspflichtige medizinische Behandlung oder Hilfsmittelversorgung aus eigenem Antrieb in Anspruch zu nehmen. Die Frage ist wohl zu verneinen. Denn in einem solchen Fall kann man nur schwerlich sagen, dass die Invalidenversicherung im Sinne von Art. 11 IVG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 IVV die Eingliederungsmassnahme angeordnet hat; vielmehr beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung bei der Austauschbefugnis darauf, der versicherten Person lediglich Kosten im Umfange des rechtlich gegebenen, potentiell bestehenden und faktisch nicht wahrgenommenen Leistungsanspruches zu ersetzen. Abschliessend beantwortet zu werden braucht die Haftungsproblematik hier allerdings nicht. Die Invalidenversicherung hat nach dem Gesagten zu Recht mit Verfügung vom 1. September 2009 die Kosten im Betrag von Fr. 2'206.-, entsprechend den Kosten für eine normale Unterschenkel-Orthese, im Rahmen der Leistungssubstitution übernommen.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der teilweise unterliegende Beschwerdegegner kostenpflichtig (Art. 66 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 11. Mai 2010 aufgehoben. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 250.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Graubünden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 12. Juli 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Nussbaumer