9C_625/2021
Urteil vom 11. Juni 2024
III. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Parrino, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichterin Moser-Szeless,
Bundesrichter Beusch,
Bundesrichterin Scherrer Reber,
Gerichtsschreiber Nabold.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jakob Rhyner,
Beschwerdeführer,
gegen
Sicherheitsfonds BVG, Geschäftsstelle,
Eigerplatz 2, 3007 Bern,
vertreten durch Rechtsanwältin
Dr. Isabelle Vetter-Schreiber
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. September 2021 (VV.2017.353/E).
Die I.________ in Liquidation war ursprünglich als Vorsorgeeinrichtung tätig und im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Nach dem Konkurs eines ihr angeschlossenen Arbeitgebers und entsprechender Uneinbringlichkeit von Forderungen gegen diesen verschlechterte sich die finanzielle Lage der Stiftung. Spätestens ab 1. Januar 2008 befand sich die Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung. Mit Verfügung vom 15. November 2012 stellte die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich die Zahlungs- und Sanierungsunfähigkeit der Stiftung fest und verfügte deren Aufhebung. Die Stiftung in Liquidation schloss daraufhin eine Übernahmevereinbarung mit dem Sicherheitsfonds BVG ab, wonach dieser per 1. April 2016 sämtliche reglementarischen Verpflichtungen der Stiftung gegenüber den rentenberechtigten Personen - inklusive unbekannter künftiger Leistungsfälle - übernahm. Die Deckungskapitalien für die zu übernehmenden Rentenverpflichtungen beliefen sich gemäss den in der Vereinbarung erwähnten versicherungstechnischen Berechnungen auf Fr. 3'291'277.-, die diesen gegenüberstehenden Aktiven auf rund Fr. 400'000.-.
Am 19. Dezember 2017 erhob der Sicherheitsfonds BVG vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Klage und beantragte
(1) es seien B.________, C.________, D.________, A.________, E.________, F.________ und die H.________ AG in Liquidation zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 533'314.- nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2016 zu bezahlen;
(2) es seien B.________, C.________, D.________, A.________, E.________, F.________, die G.________ AG und die H.________ AG in Liquidation zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 313'396.- nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2016 zu bezahlen;
(3) es seien B.________, C.________, D.________, F.________, die G.________ AG und die H.________ AG in Liquidation zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 769'232.- nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2016 zu bezahlen; und
(4) es seien B.________, C.________, F.________, die G.________ AG und die H.________ AG in Liquidation zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 160'062.50 nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2016 zu bezahlen.
Am 8. September 2021 erliess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau folgenden Entscheid:
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. September 2021 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Sicherheitsfonds BVG, beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen, D.________, E.________, B.________, die H.________ AG in Liquidation und die G.________ AG verzichten auf eine Vernehmlassung.
In seiner Eingabe vom 1. Februar 2022 hält A.________ an seinen Anträgen fest.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. September 2021 haben neben A.________ auch F.________ (Verfahren 9C_621/2021), C.________ (Verfahren 9C_624/2021), B.________ (Verfahren 9C_626/2021) und D.________ (Verfahren 9C_627/2021) Beschwerde erhoben.
Während die Verfahren 9C_621/2921 und 9C_624/2021 am 28. Januar 2022 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurden, ergeht in den Verfahren 9C_626/2021 und 9C_627/2021 das Urteil ebenfalls am heutigen Tag.
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde pauschal die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Abweisung der Klage des Sicherheitsfonds. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des kantonalen Entscheids ist indessen nur soweit ersichtlich, als dieser den Beschwerdeführer selber zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet. Soweit weitergehend, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
Soweit der Beschwerdeführer selber zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet wird, geben die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 82 lit. a, Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG) zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass auf die Beschwerde insoweit einzutreten ist.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, als es den Beschwerdeführer zur Zahlung von Schadenersatz an den Sicherheitsfonds BVG im Zusammenhang mit der Sanierungs- und Zahlungsunfähigkeit der I.________ in Liquidation verpflichtete.
4.1.
4.1.1. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG in der zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2011 in Kraft gestandenen Fassung waren alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Gemäss der seit 1. Januar 2012 in Kraft stehenden Fassung dieses Absatzes sind nunmehr alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sowie die Experten für berufliche Vorsorge für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
4.1.2. Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; Art. 89a Abs. 6 Ziff. 6 ZGB), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung. Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (BGE 143 V 19 E. 3.1.2). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 141 V 51 E. 3.1.2; 128 V 124 E. 4a; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, publ. in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 139 V 176 E. 8.3; 128 V 124 E. 4e).
4.2.
4.2.1. Nach Art. 56a Abs. 1 BVG in der zwischen 1. Januar 1997 und 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung hatte der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
4.2.2. Nach dieser Regelung, welche bei vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds massgebend war (BGE 141 V 51 E. 3.2.3), subrogierte der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustanden, sondern hatte einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtete, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden traf. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht sprach, hing nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr war diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen konnte, im Aussenverhältnis sicherstellen musste und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen konnte (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen hätte angestrengt werden müssen. Damit war Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen (BGE 143 V 19 E. 3.2). Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzte die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 141 V 51 E. 3.2.1; 135 V 373 E. 2.2 und 2.3; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 und Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, publ. in: SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135).
4.2.3. Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht diese Bestimmung vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs (seit 1. Januar 2012: des Vorsorgewerks) ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war im Gesetzgebungsverfahren zu keinem Zeitpunkt Thema. Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 4.2 hiervor) abgestellt werden (SVR 2015 BVG Nr. 45 S. 175, 9C_229/2014 E. 2.2.2).
4.3. Die Vorsorgeeinrichtungen verwalten ihr Vermögen gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.
4.3.1. Die Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) enthält nähere Bestimmungen über die zulässigen Anlageformen für das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung. Im Zeitpunkt der vorliegend streitigen Vermögensanlagen, mithin in den Jahren 2007 und 2008, galten insbesondere folgende Bestimmungen: Gemäss Art. 53 lit. e BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2008 in Kraft gestandenen Fassung) konnte das Vermögen unter anderem angelegt werden in Aktien, Partizipations- und Genussscheinen und ähnlichen Wertschriften und Beteiligungen sowie in Genossenschaftsanteilscheinen; Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland waren zugelassen, wenn sie an einer Börse kotiert waren. Vorsorgeeinrichtungen durften (und dürfen) nach Art. 56a Abs. 1 BVV 2 nur derivative Finanzinstrumente einsetzen, die von Anlagen nach Art. 53 BVV 2 abgeleitet waren. Der Bonität der Gegenpartei und der Handelbarkeit war nach Art. 56a Abs. 2 BVV 2 entsprechend der Besonderheit des eingesetzten Derivats Rechnung zu tragen. Sämtliche Verpflichtungen, die sich für die Vorsorgeeinrichtung aus derivativen Finanzgeschäften ergaben oder sich im Zeitpunkt der Ausübung des Rechtes hätten ergeben können, mussten nach Art. 56a Abs. 3 BVV 2 gedeckt sein.
4.3.2. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen. Mit anderen Worten kann die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten (soweit Letztere nicht auf die Risikofähigkeit abgestimmt sind) überschritten werden (BGE 143 V 19 E. 6.1.6).
4.3.3. Rechtsprechungsgemäss waren - jedenfalls vor Einführung des Hebelverbotes mit Ausnahmen gemäss Art. 53 Abs. 5 BVV 2 auf den 1. Juli 2014 (vgl. dazu HANS ETTLIN, Basler Kommentar Berufliche Vorsorge, 2021, N. 137 zu Art. 71 BVG) - kreditfinanzierte Vermögensanlagen nicht per se unzulässig (BGE 137 V 446 E. 6.2.6). Allerdings war bereits vor Inkrafttreten dieser Novelle beim Einsatz derivativer Finanzinstrumente Art. 56a Abs. 4 BVV 2 zu beachten, wonach keine Hebelwirkung auf das Gesamtvermögen der Vorsorgeeinrichtung ausgeübt werden durfte, was einem Verbot kreditfinanzierter derivativer Finanzinstrumente nahe gekommen sein dürfte.
5.1. Das kantonale Gericht verurteilte den Beschwerdeführer - unter solidarischer Haftung mit anderen Ersatzpflichtigen - zur Zahlung von Schadenersatz im Zusammenhang der Sanierungs- und Zahlungsunfähigkeit der I.________ in Liquidation. Dabei warf es ihm insbesondere vor, (mit-) verantwortlich für die kreditfinanzierte Investition von Fr. 1'000'000.- in vier "J.________"-Produkte im Jahre 2008 (Ziff. 1 der vorinstanzlichen Klage) und für die verschiedenen Investitionen in "Barrier Reverse Convertibles", "Mini-Futures" und "Warrants" in den Jahren 2007 und 2008 (Ziff. 2 der vorinstanzlichen Klage). Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt dieser Investitionen Mitglied der Anlagekommission, nicht aber des Stiftungsrates der Vorsorgeeinrichtung war.
5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, als blosses Mitglied der Anlagekommission habe er keine Entscheidungsbefugnis gehabt und könne daher nicht als faktisches Organ im Sinne von Art. 52 BVG gelten. Damit könne er weder nach Art. 52 Abs. 1 noch nach Art. 56a Abs. 1 BVG für den Schaden, welche der Vorsorgeeinrichtung bzw. dem Sicherheitsfonds durch diese Investitionen entstanden sei, haftbar gemacht werden.
5.3. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Investitionen unbestrittenermassen Mitglied der Anlagekommission. Diese Kommission erledigte gemäss den Feststellungen des kantonalen Gerichts die ihr zugewiesenen Aufgaben (Festlegung taktische Allokation, Produktwahl, Titelwahl, Controlling/Analyse) selbständig und nach Massgabe des ihr erteilten Auftrags. Das durch den Stiftungsrat erlassene Anlagereglement und die durch den Stiftungsrat genehmigte Anlagestrategie bildeten hierzu die Basis. Der Beschwerdeführer war beim Tätigen der vorliegend streitbetroffenen Anlagen federführend. Weiter steht fest, dass er an den Sitzungen des Stiftungsrates, an welchen die vorliegend entscheidenden Beschlüsse getroffen wurden, teilnahm. Auch wenn er keine auf eine Tätigkeit im Vorsorgebereich zugeschnittene anerkannte Fachausbildung abgeschlossen hatte, musste ihm doch mindestens bewusst sein, dass eine Vorsorgeeinrichtung bei ihren Investitionen gewisse gesetzliche Vorgaben zu beachten hat. Trotzdem ist weder ersichtlich noch dargetan, dass er seine Anlagevorschläge mit einem Vorbehalt versehen hätte, bzw. den Stiftungsrat darauf aufmerksam gemacht hätte, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, die BVG-Konformität seiner Vorschläge zu prüfen. Somit kann er sich vorliegend nicht erfolgreich darauf berufen, er sei lediglich als Finanzspezialist ohne spezifische BVG-Kenntnisse beratend tätig geworden, ohne dass seine Vorschläge eine explizite oder implizite Aussage über die BVG-Konformität der vorgeschlagenen Anlagen beinhaltet hätten. Damit verstösst der Schluss der Vorinstanz, die unterbliebene Risikobeurteilung bzw. das Tätigen von den Rahmenbedingungen der Stiftung nicht Rechnung tragenden Investitionen sei auch dem Beschwerdeführer anzulasten, nicht gegen Bundesrecht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er bezüglich der getätigten Anlagen keine formelle Entscheidkompetenz hatte. Entsprechend ist seine Beschwerde im Hauptstandpunkt abzuweisen.
In seinem Eventualstandpunkt verlangt der Beschwerdeführer, es sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses in Anwendung des Prinzips der differenzierten Solidarität einen neuen Entscheid fälle. Dieses aktienrechtliche (vgl. Art. 759 Abs. 1 OR) Prinzip bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte. Die Frage, ob dieses Prinzip auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht geltend soll, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (vgl. BGE 141 V 93 E. 9.2). Die Frage braucht auch vorliegend nicht näher geprüft zu werden, legt doch der Beschwerdeführer - soweit seine Ausführungen nicht im Widerspruch zu dem oben unter E. 5.3 Erwogenen stehen - nicht substanziiert dar, dass sich seine Ersatzpflicht bei der Anwendung dieses Prinzips verringern würde. Damit ist auch das Eventualbegehren abzuweisen.
7.1. Mit diesem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
7.2. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gerichtskosten von Fr. 13'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, der G.________ AG, der H.________ AG in Liquidation, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Juni 2024
Im Namen der III. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Parrino
Der Gerichtsschreiber: Nabold