9C_563/2017
Urteil vom 23. Februar 2018
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Sandra Nussbaumer,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle Bern,
Scheibenstrasse 70, 3014 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision),
Beschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 22. Juni 2017 (200 17 252 IV und 200 17 253 IV).
Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 sprach die IV-Stelle Bern A.________, gelernter Maurer, rückwirkend für die Monate August bis Dezember 2003 eine halbe, ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Im Mai 2011 stellte der Versicherte (ein zweites Mal) ein Rentenerhöhungsgesuch. Nach einer Hüftoperation links im Mai 2012 liess ihn die IV-Stelle u.a. orthopädisch-psychiatrisch abklären (Expertise MGSG Medizinisches Gutachtenzentrum Region St. Gallen GmbH vom 28. Januar 2014) und am 16. November 2015 durch Dr. med. B.________, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen (Bericht vom 9. Dezember 2015). Weiter ordnete sie eine Beweissicherung vor Ort an, welche im Zeitraum von Mai 2015 bis Januar 2016 stattfand. Zu den Berichten vom 1. Februar und 22. Juli 2016 nahm der Psychiater des RAD am 4. Juli und 20. August 2016 Stellung. Nach einem Verlaufsgespräch und Sistierung der Rente ab 1. Dezember 2015 und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren erhöhte die IV-Stelle mit Verfügung vom 3. Februar 2017 die Dreiviertelsrente für die Zeit vom 1. August bis 30. November 2012 und vom 1. Juli 2013 bis 30. November 2015 auf eine ganze Rente; ab 1. Dezember 2015 verneinte sie einen Rentenanspruch. Mit einer weiteren Verfügung vom 7. Februar 2017 forderte sie die vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2016 zu viel ausgerichteten Leistungen von Fr. 17'940.- zurück.
A.________ erhob gegen beide Verfügungen Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 22. Juni 2017 abwies.
A.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 22. Juni 2017 sei aufzuheben und sein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente über den 30. November 2015 hinaus zu bejahen; demzufolge sei die Rückforderungsverfügung vom 7. Februar 2017 als hinfällig zu qualifizieren und aufzuheben.
Die IV-Stelle Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Der Beschwerdeführer hat zwei nach Erlass des angefochtenen Entscheids verfasste ärztliche Berichte vom 21. Juli und 24. August 2017 eingereicht. Dabei handelt es sich um echte Noven, die ausser Betracht zu bleiben haben (Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548).
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts (durch die Vorinstanz; Art. 105 Abs. 1 BGG), die wie die Beweiswürdigung willkürlich sein muss (BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444), kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter den zweiten Tatbestand fallen namentlich die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 ATSG) sowie die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen oder die Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG; E. 6.1 hiernach; Urteil 9C_650/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 1.1).
Streitgegenstand bildet die von der Vorinstanz bestätigte rückwirkende Aufhebung der ganzen Rente zum 1. Dezember 2015 bzw. die Frage, ob der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt weiterhin Anspruch auf eine (ganze) Rente hat, sowie die Rückforderung der ab diesem Zeitpunkt bezogenen Rentenleistungen. Die abgestufte Rente für die Zeit vom 1. August 2012 bis 30. November 2015 ist unbestritten und steht ausser Diskussion (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [i.V.m. Art. 1 Abs. 1 IVG und Art. 2 ATSG]). Anlass zu einer in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassenden Überprüfung des Rentenanspruchs (Ermittlung des Invaliditätsgrades auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen) geben u.a. Änderungen des Gesundheitszustandes, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10 f.).
5.1. Gemäss Vorinstanz hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in somatischer und auch psychiatrischer Hinsicht seit der Vergleichsbasis bildenden Verfügung vom 4. Juni 2009 (BGE 133 V 108) bis zur rückwirkenden Aufhebung der Rente zum 1. Dezember 2015 mit Verfügung vom 3. Februar 2017 deutlich verbessert. Diese Feststellung ist, jedenfalls was die somatische Seite anbetrifft, unbestritten geblieben; ebenso insoweit als ab Oktober 2011 wieder eine Arbeitsfähigkeit von 90 % (gegenüber 50 % damals) in einer angepassten Tätigkeit bestand.
5.2. Weiter hat die Vorinstanz dem Bericht des Psychiaters des RAD vom 9. Dezember 2015 - zumindest was den Zeitpunkt der Untersuchung vom 16. November 2015 betrifft - Beweiswert zuerkannt. Danach besteht eine anhaltende affektive Störung nicht näher bezeichnet nach ICD-10 F34.9, welche die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit um 30 % einschränke. Nach Einsicht in die Unterlagen der Beweissicherung vor Ort habe der RAD-Psychiater dieses Zumutbarkeitsprofil in dem Sinne korrigiert, dass keine Arbeitsfähigkeit mehr vorliege. Auch ohne Berücksichtigung der Ergebnisse der Observierung werde seine Einschätzung durch die Facebook-Einträge des Beschwerdeführers auf seinem öffentlich zugänglichen Profil bestätigt. Ins Gewicht fielen der Hinweis auf die "erste Bergtour 2016" sowie weitere Wanderungen im Juli dieses Jahres. Dieses Verhalten zeige, dass im Zeitpunkt der Untersuchung keine schwere Depression mehr bestand, der psychische Gesundheitszustand sich somit erheblich verbessert habe. Nach der Rechtsprechung liege bei leichten bis mittelschweren Störungen aus dem depressiven Formenkreis regelmässig keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor (mit Hinweis auf Urteil 8C_814/2016 vom 3. April 2017 E. 5.3.2, nicht publ. in: BGE 143 V 66, aber in: SVR 2017 IV Nr. 47 S. 139). Das gelte auch im vorliegenden Fall, zumal eine Therapieresistenz nicht ausgewiesen sei.
5.3. Die Invalidität hat die Vorinstanz durch Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 IVG) auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2014 des Bundesamtes für Statistik (grundlegend BGE 124 V 321; vgl. auch BGE 142 V 178) bemessen. Dabei ist sie von einer Arbeitsunfähigkeit von 10 % aus somatischer und, gestützt auf den Untersuchungsbericht des RAD-Psychiaters Dr. med. B.________ vom 9. Dezember 2015 sowie dessen Stellungnahme vom 4. Juli 2016, von 0 % aus psychiatrischer Sicht in dem Leistungsprofil entsprechenden Tätigkeiten ausgegangen. Es ergab sich ein Invaliditätsgrad von 26 %, was für den Anspruch auf eine Rente nicht ausreicht (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Der Beschwerdeführer rügt, der RAD-Bericht vom 9. Dezember 2015 sei "vollkommen beeinflusst" von den rechtswidrigen und nicht verwertbaren Unterlagen über die Beweissicherung vor Ort und wie diese aus den Akten zu weisen. Weiter habe die Vorinstanz den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzt und die Beweise willkürlich gewürdigt, indem sie "gänzlich und isoliert" auf diesen Bericht abstelle und nicht auf abweichende Beurteilungen eingehe, namentlich diejenige des Psychiaters des MGSG im Gutachten vom 28. Januar 2014. Da nicht geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung des RAD-Psychiaters bestünden und diese ohnehin in Verletzung des Second-Opinion-Verbotes zustande gekommen sei, könne nicht darauf abgestellt werden. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Rechtsprechung, wonach depressive Störungen leicht- bis mittelgradiger Natur einzig dann als invalidisierende Krankheiten in Betracht fielen, wenn sie erwiesenermassen therapieresistent seien (Hinweis auf Urteil 9C_530/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 6.3), widerspreche dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck von Art. 8 Abs. 1 ATSG.
7.1. Die Beweissicherung vor Ort erfolgte im Zeitraum von Mai 2015 bis Januar 2016, der (erste) Bericht datiert vom 1. Februar 2016. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der RAD-Psychiater im Zeitpunkt der Untersuchung am 16. November 2015 und des Berichts vom 9. Dezember 2015 Kenntnis von dieser Abklärungsmassnahme oder von diesbezüglichen Ergebnissen hatte. Davon ist implizit auch die Vorinstanz ausgegangen. Die Rüge, der RAD-Bericht vom 9. Dezember 2015 sei von den rechtswidrig beschafften Unterlagen über die Beweissicherung vor Ort "vollkommen beeinflusst", ist somit unbegründet. Im Übrigen hat die Vorinstanz dargelegt, dass auch ohne Berücksichtigung dieses Beweismaterials (vgl. zu dessen Verwertbarkeit BGE 143 I 377) der Einkommensvergleich auf der Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % keinen Rentenanspruch ergäbe, was unbestritten geblieben ist.
7.2. Im Weitern hat die Vorinstanz auch das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des MGSG vom 28. Januar 2014 in die Beweiswürdigung miteinbezogen. Sie hat festgestellt, die Beurteilung des Psychiaters der Gutachterstelle, wonach seit etwa Januar 2012 eine Verschlechterung des psychischen Zustandsbildes mit mittelgradigen depressiven Episoden und seit etwa April 2013 eine schwere depressive Episode eingetreten war, sei schlüssig und nachvollziehbar. Der Psychiater des RAD habe zwar Zweifel daran geäussert. Es sei ihm jedoch nicht gelungen, anlässlich seiner eigenen Untersuchung vom 16. November 2015 die Einschätzung des psychiatrischen Gutachters für den damaligen Zeitraum zu widerlegen. Diese vorinstanzlichen Erwägungen sind unangefochten.
7.3. Sodann können auch auf eigenen Untersuchungen beruhende RAD-Berichte nach Art. 49 Abs. 2 IVV Beweiswert haben, und es kann darauf abgestellt werden, sofern sie den diesbezüglichen Anforderungen (vgl. dazu BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232) genügen (BGE 137 V 210 E. 1.2.1 S. 219; 135 V 254 E. 3.3.2 S. 257). In solchen Fällen sind an die Beweiswürdigung zwar strenge Anforderungen in dem Sinne zu stellen, dass bei auch nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vorzunehmen sind (BGE 139 V 225 E. 5.2 S. 229). Allerdings genügt eine abweichende (selbst fach-) ärztliche Meinung allein nicht, um im dargelegten Sinne die Aussagekraft und damit den Beweiswert eines solchen medizinischen Berichts in Frage zu stellen, dies jedenfalls dann nicht, wenn der RAD-Arzt sich damit auseinandersetzt (Urteil 9C_566/2017 vom 20. November 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Das trifft auf den rund zwei Jahre nach dem Gutachten des MGSG vom 28. Januar 2014 erstellten RAD-Untersuchungsbericht vom 9. Dezember 2015 zu. Stichhaltige Gründe gegen den Beweiswert dieses Berichts werden im Übrigen keine vorgebracht.
7.4. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz weder eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; Urteil 9C_190/2016 vom 20. Juni 2016 E. 3) noch eine willkürliche Beweiswürdigung vorgeworfen werden.
Schliesslich kann zwar ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden nicht allein mit der Begründung verneint werden, eine Therapieresistenz sei nicht ausgewiesen, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird. Es ist weder sachlich geboten noch medizinisch abgestützt, einen Gesundheitsschaden allein mit dem Argument der fehlenden Therapieresistenz unbesehen seiner funktionellen Auswirkungen als invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant einzustufen. Die Auffassung, wonach leichte bis mittelgradige depressive Störungen rezidivierender oder episodischer Natur einzig dann als invalidisierende Krankheiten in Betracht fallen, wenn sie erwiesenermassen therapieresistent sind, ist in dieser absoluten Form unzutreffend (Urteil 8C_841/2016 vom 30. November 2017 E. 4.4 [zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmt]). Ein Leiden als leicht einzustufen, weil diagnostisch kein Bezug zum Schweregrad desselben gefordert ist und ihm bereits deshalb eine versicherungsrechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit abzusprechen, geht daher fehl (Urteil 8C_130/2017 vom 30. November 2017 E. 5.2.2 [ebenfalls zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen]). Daraus ergibt sich indessen nichts zugunsten des Beschwerdeführers:
8.1. Wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil 8C_841/2016 vom 30. November 2017 entschieden hat, ist es sach- und systemgerecht, leichte bis mittelschwere depressive Störungen ebenfalls einem strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 zu unterziehen. Dieses bleibt entbehrlich, wenn im Rahmen beweiskräftiger medizinischer Berichte eine Arbeitsunfähigkeit in nachvollziehbar begründeter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Beweiswert beigemessen werden kann. Bei der Prüfung des invalidisierenden Charakters einer fachärztlich festgelegten Arbeitsunfähigkeit anhand des Indikatorenkatalogs sind die Aspekte von Behandlungserfolg oder -resistenz (in der Kategorie "funktioneller Schweregrad"; BGE 141 V 281 E. 4.3.1.2 S. 298) und ergänzend dazu, mit Blick auf den anamnestisch ausgewiesenen Leidensdruck, die Inanspruchnahme von therapeutischen Optionen (in der Kategorie "Konsistenz"; BGE 141 V 281 E. 4.4.2 S. 304) als Indizien zu berücksichtigen (Urteil 8C_841/2016 vom 30. November 2017 E. 4.2.2). Aus Therapieresistenz allein kann somit nicht auf das Vorliegen eines invalidisierenden psychischen Leidens aus dem depressiven Formenkreis, wozu auch anhaltende affektive Störungen nicht näher bezeichnet nach ICD-10 F34.9 gehören, geschlossen werden, ebenso wenig aus einer nicht ausgewiesenen Therapieresistenz auf das Gegenteil.
8.2. Die Beurteilung der Frage, ob ein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vorliegt, anhand der Standardindikatoren gestützt auf den RAD-Untersuchungsbericht vom 9. Dezember 2015 ergibt Folgendes:
8.2.1. Mit Bezug auf die Ausprägung der für die Diagnose der anhaltenden affektiven Störung relevanten Befunde (BGE 141 V 281 E. 4.3.1.1 S. 298) waren die Kriterien für eine depressive Episode oder eine Dysthymia nicht erfüllt. Es konnte keine durchgehende gedrückte Stimmung, kein Verlust von Freude und Interesse und keine Verminderung des Antriebs festgestellt werden. Die funktionellen Auswirkungen etwa in Bezug auf Belastungs- und Leistungsfähigkeit, Durchhaltefähigkeit, Selbstbehauptungs- und Kontaktfähigkeit waren leichter Natur.
8.2.2. Sodann ist nach für das Bundesgericht verbindlicher, im Übrigen unbestrittener Feststellung der Vorinstanz (E. 2) eine Behandlungsresistenz (BGE 141 V 281 E. 4.3.1.2 S. 299) nicht ausgewiesen (E. 5.2). Im Gutachten des MGSG vom 28. Januar 2014 wurde die Prognose aus psychiatrischer Sicht aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs zwar als eher ungünstig bezeichnet. Jedoch könnte unter Intensivierung der therapeutischen Massnahmen innerhalb eines Jahres eine gewisse Besserung erreichbar sein, wobei das Ausmass und die allfällige Leistungssteigerung derzeit nicht absehbar seien.
8.2.3. In Bezug auf den Indikator "Komorbiditäten" (BGE 141 V 281 E. 4.3.1.3 S. 300) ist von Bedeutung, dass es Anfang der 1990er Jahre zu ersten relevanten körperlichen Beschwerden und zu Schmerzen gekommen war. Es folgten zahlreiche Untersuchungen und Behandlungen sowie Operationen im Bereich des rechten Arms, der linken Hüfte und der Lendenwirbelsäule. 1996/97 liess sich der Beschwerdeführer vom... zum... umschulen. Die Schmerzen scheinen andauernd und zeitweilig schwer und quälend vorhanden gewesen zu sein, und sie werden in dieser Form und vorrangig auch weiterhin geltend gemacht. Art, Ausmass und Manifestation der Schmerzen können nicht ausreichend organisch-somatisch erklärt werden. Weiter zu erwähnen sind bereits seit einigen Jahren vor 2004 bestandene Durchschlafstörungen, welche zumindest teilweise durch die Schmerzen bedingt gewesen sein dürften. Die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) kann jedoch nicht gestellt werden, weil keine ausreichend vorhandenen emotionalen Konflikte oder psychosozialen Probleme als entscheidende ursächliche Faktoren auszumachen sind.
8.2.4. Der soziale Kontext (BGE 141 V 281 E. 4.3.3 S. 303) zeigt einen Versicherten, der nach einer... zu Ende gegangenen langjährigen Partnerschaft mit einer Frau zwar allein wohnt, jedoch zu seiner Mutter und zu seinem Bruder regelmässigen Kontakt hat, der zwei- oder dreimal in der Woche ins Hallenbad geht, wo er Aquafit und auch Rückenfit macht, der mit Kollegen in Cafés geht, um etwas zu trinken, der Schwingsport-Veranstaltungen besucht und der regelmässig zwei Mal im Tag mit seinem Hund spazieren geht.
8.2.5. Unter dem Aspekt der "Konsistenz" (BGE 141 V 281 E. 4.4 S. 300) ist neben den erwähnten sozialen Aktivitäten zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Facebook-Einträgen im Sommer 2016 die eine oder andere Bergtour gemacht hatte. Dagegen fährt er nicht mehr Harley-Davidson, was früher vor Eintritt der Gesundheitsschädigung sein "leidenschaftliches" Hobby gewesen war. Die gesundheitlich bedingte Aufgabe dieser Freizeitbeschäftigung war für ihn ein einschneidendes Erlebnis gewesen. Sodann stand der Beschwerdeführer in ambulanter psychiatrischer Behandlung im Zeitraum von März 2004 bis März 2006, November 2010 bis November 2011, Juni bis August 2012 bei den Psychiatrischen Diensten C.________ sowie ab 17. September 2012 bei Dr. med. D.________. Eine 2014 empfohlene teilstationäre/tagesklinische Behandlung hatte er mit der Begründung abgelehnt, die zahlreichen bisher gemachten Therapien hätten nicht viel gebracht, und er wolle seinen Hund nicht alleine lassen.
Zusammenfassend ist von schwach ausgeprägten diagnoserelevanten Befunden auszugehen. Eine Komorbidität im Sinne "körperlicher Begleiterkrankungen" ist zwar zu bejahen, jedoch sind die angegebenen Schmerzen nicht allein organisch erklärbar. Ebenfalls lassen die psychiatrischen Behandlungen auf einen gewissen Leidensdruck schliessen. Umgekehrt können die therapeutischen Möglichkeiten nicht als ausgeschöpft gelten. Sodann deuten die Pflege der sozialen Kontakte und weitere Aktivitäten wie die selbständige Erledigung des Haushalts auf (mobilisierbare) Ressourcen hin, welche die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als zumutbar erscheinen lassen. Mit Bezug auf das Pensum besteht kein Anlass, von der Einschätzung im RAD-Untersuchungsbericht vom 9. Dezember 2015 einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in dem körperlichen und psychiatrischen Belastungsprofil entsprechenden Tätigkeiten abzuweichen (vgl. BGE 141 V 281 E. 5.2 S. 306 f.). Der auf dieser Grundlage beruhende Einkommensvergleich der Vorinstanz ergibt keinen Rentenanspruch (E. 7.1). Die darauf beruhende Rentenaufhebung sowie die Rückforderung von Rentenleistungen sind nicht bestritten. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Februar 2018
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Fessler