9C_556/2010

{T 0/2}
9C_556/2010

Urteil vom 12. September 2011
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.

Verfahrensbeteiligte
D.________ AG,
vertreten durch Advokat Dr. Manfred Bayerdörfer,
Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse Verom, Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Beiträge),

Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Mai 2010.

Sachverhalt:

A.
Die D.________ AG, Zweigniederlassung B.________, war der Ausgleichskasse Verom bis 31. Dezember 2008 angeschlossen. Gestützt auf eine Arbeitgeberkontrolle (Schlusskontrolle infolge Kassenwechsels) setzte die Ausgleichskasse mit Nachtragsverfügung vom 7. Juli 2009 die von der D.________ AG geschuldeten paritätischen Beiträge für eine aus dem Härtefonds der Wohlfahrtsstiftung der D.________ Gruppe erbrachte Einmaleinlage von Fr. 64'061.- und für eine von der Arbeitgeberin finanzierte Überbrückungsrente von Fr. 3'461.- für eine bestimmte Arbeitnehmerin auf Fr. 9'552.75 fest. Die Leistungen waren zu ihren Gunsten ausgerichtet worden, weil sie sich kurz vor ihrer Pensionierung in einer prekären finanziellen Situation befand und es einen Härtefall zu vermeiden galt. Auf Einsprache hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 19. August 2009 an der verfügten Beitragsforderung fest.

B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher lediglich die Beitragspflicht der Einmaleinlage von Fr. 64'061.-, nicht hingegen der Überbrückungsrente von Fr. 3'461.- angefochten wurde, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 4. Mai 2010 ab.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die D.________ AG, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Nachzahlung auf Grund einer AHV-Lohnsumme (brutto) von Fr. 3'645.- neu berechne.

Die Ausgleichskasse Verom und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.
Streitig und zu prüfen ist, ob Verwaltung und Vorinstanz die von der Wohlfahrtseinrichtung zugunsten der Arbeitnehmerin erbrachte Einmaleinlage in der Höhe von Fr. 64'061.- zu Recht als massgebenden Lohn qualifiziert haben.

2.1 Das kantonale Gericht hat den Begriff des massgebenden Lohnes nach Art. 5 Abs. 2 AHVG zutreffend dargelegt. Gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Der Bundesrat hat von dieser Befugnis in den Art. 6 ff. AHVV Gebrauch gemacht.

2.2 Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV werden reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vom massgebenden Lohn ausgenommen, wenn der Begünstigte bei Eintritt des Vorsorgefalles oder bei Auflösung der Vorsorgeeinrichtung die Leistungen persönlich beanspruchen kann (dazu Jürg Brechbühl, Beiträge und Einlagen in die berufliche Vorsorge, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 40 ff.). Weil die patronalen Wohlfahrtsfonds in der Regel nur freiwillige (Ermessens-)Leistungen ausrichten, auf die kein Rechtsanspruch besteht (unten E. 3.1), werden diese in der Regel zum Beitragssubstrat gezählt. Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV kommt nur zum Tragen, sofern ein Stiftungsreglement - entgegen der Regel - einklagbare Leistungsansprüche vorsieht oder eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeben ist (AHI 2004 S. 253, H 32/04 E. 4.1.1).

2.3 Nicht zum massgebenden Lohn gehören nach Art. 8 lit. a AHVV reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) erfüllen (dazu die Erläuterungen zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 1997, AHI 1996 S. 270 ff.; Bundesamt für Sozialversicherung, Wegleitung über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand 1. Januar 2011] Rz. 2166; Brechbühl, a.a.O., S. 44). Unter dem Titel von Art. 8 lit. a AHVV sind von der (AHV-rechtlichen) Beitragspflicht nur Vorsorgebeiträge befreit, welche der Arbeitgeber gestützt auf ihm grundsätzlich entzogene, jedenfalls nicht ad hoc im Einzelfall abänderbare normative Grundlagen schuldet. Dabei kann es sich um regelmässige, periodische oder allenfalls anlässlich einer vorzeitigen Pensionierung anfallende Einlagen handeln (BGE 136 V 16 E. 5.2.3.1 S. 22; 133 V 556 E. 7.4 S. 561und E. 7.6 S. 562). Reglementarisch (oder statutarisch) geschuldet sind Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen nicht schon dann, wenn das Reglement eine Einlage des Arbeitgebers zulässt; es muss sie für eine bestimmte, im Arbeitsverhältnis begründete Situation vorschreiben (AHI 2004 S. 253, H 32/04 E. 4.2; Urteil 9C_52/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.4.3; vgl. BGE 133 V 556 S. 562). Beiträge patronaler Wohlfahrtsfonds sind grundsätzlich ohne Weiteres solchen des Arbeitgebers gleichzustellen. Leistet somit ein Wohlfahrtsfonds anstelle des von der Vorsorgeeinrichtung reglementarisch hierzu verpflichteten Arbeitgebers, so gehören diese Vorsorgebeiträge unter dem Titel des Art. 8 lit. a AHVV nicht zum massgebenden Lohn.

Ebenfalls vom massgebenden Lohn ausgenommen sind gemäss Art. 8bis AHVV Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung eines mehrjährigen Arbeitsverhältnisses für jedes Jahr, in dem der Arbeitnehmer nicht in der beruflichen Vorsorge versichert war, bis zur Höhe der im Zeitpunkt der Auszahlung geltenden halben minimalen monatlichen Altersrente (Sozialleistungen bei ungenügender beruflicher Vorsorge) sowie gemäss Art. 8ter AHVV Sozialleistungen bei Entlassungen aus betrieblichen Gründen.

3.
3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, Leistungen eines patronalen Wohlfahrtsfonds würden jedenfalls solange der Beitragspflicht unterliegen, als kein entsprechender gesetzlicher Ausnahmetatbestand geschaffen sei. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, der vorinstanzliche Entscheid sei bundesrechtswidrig, da er in klarem Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichts 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008 stehe.

3.2 Nach diesem in Dreierbesetzung ergangenen, nicht amtlich publizierten Entscheid stellt die Übernahme versicherungstechnischer Kosten (Deckungskapital) zur Vermeidung von Rentenkürzungen bei vorzeitiger Pensionierung durch einen patronalen Wohlfahrtsfonds nicht massgebenden Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG dar. Ausgehend davon, dass dieser Begriff an das Arbeitsverhältnis anknüpft, erkannte das Gericht, es bestehe kein Raum für die Annahme, beitragspflichtige Entgelte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit lägen auch dann vor, wenn sie nicht vom Arbeitgeber, sondern von einer Drittperson, namentlich einer vom Arbeitgeber zu unterscheidenden Vorsorgeeinrichtung, erbracht werden; dies gelte auch mit Bezug auf einen patronalen Wohlfahrtsfonds (E. 3.2). In Bezug auf die Beitragsfreiheit reglementarischer Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV hielt das Bundesgericht dafür, diese Ausnahme greife ungeachtet dessen, dass ein patronaler Wohlfahrtsfonds in besonderen Fällen Leistungen ohne festen Plan und nach dem Ermessen der Stiftungsverwaltung erbringt. Die Ausnahme reglementarischer Leistungen (namentlich von Renten aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge) vom Begriff des Erwerbseinkommens in Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV bedeute nicht, dass umgekehrt alle Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung, eines Wohlfahrtsfonds oder einer anderen vorsorgeähnlichen Einrichtung auch ohne entsprechende gesetzliche Grundlage der Beitragspflicht unterliegen. Eine Rechtsgrundlage für die Erfassung solcher Zahlungen als massgebenden Lohn könne nicht mittels eines Umkehrschlusses gefunden werden; erforderlich wäre stattdessen eine positive gesetzliche Regelung (E. 3.3).

3.3 Im Urteil 9C_12/2011 vom 8. August 2011, zur Publikation vorgesehen in BGE 137, hat das Bundesgericht entschieden, dass an diesem Urteil nicht festgehalten werden kann. Es gibt keinen Grund, die seit jeher gültige Rechtsprechung zu ändern, wonach Leistungen, die nicht vom Arbeitgeber selber, sondern von seiner Fürsorgeeinrichtung erbracht werden, grundsätzlich ebenfalls zum massgebenden Lohn gehören (EVGE 1952 S. 178; ZAK 1953 S. 458; AHI 1995 S. 147); entscheidend ist der kausale Zusammenhang zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zuwendung. Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds sind - der objektbezogenen Betrachtungsweise (Art. 5 Abs. 2 AHVG) folgend, wonach es nicht darauf ankommt, wer das Entgelt bezahlt, sondern ob die Ausrichtung der geldwerten Leistung im Arbeitsverhältnis wirtschaftlich hinreichend begründet ist - grundsätzlich in gleicher Weise beitragspflichtig wie wenn sie vom Arbeitgeber stammten. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h und Art. 8 lit. a AHVV sind nur reglementarische Leistungen (der Wohlfahrtsfonds als Vorsorgeeinrichtungen) und reglementarische Beiträge (der Wohlfahrtsfonds als nach Art. 56 lit. e DBG und Art. 80 Abs. 2 BVG steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen) von der Beitragspflicht auszunehmen (vgl. oben E. 1.2.2 und 1.2.3). Nicht dem Freizügigkeitsgesetz unterstehende (vgl. Art. 1 Abs. 2 FZG; Christina Ruggli-Wüest, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 159) patronale Wohlfahrtsfonds erbringen indessen Ermessensleistungen ohne Versicherungscharakter (Hermann Walser, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, U. Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2097 Rz. 4 und S. 2120 Rz. 104 f.; Hans Michael Riemer/Gabriela Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 37; FRANZISKA Bur Bürgin, Wohlfahrtsfonds - Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 76 Fn. 130; Ruggli-Wüest, a.a.O., S. 182 f.). Mit Leistungen patronaler Wohlfahrtsfonds verhält es sich insoweit gleich wie mit (direkten) Sozialleistungen des Arbeitgebers, welche von der prinzipiellen Beitragspflicht auch nur ausgenommen seien, soweit der Grundsatz kraft einer Ausnahmebestimmung in der Verordnung - namentlich Art. 8, 8bis oder 8ter AHVV - durchbrochen werde (Art. 5 Abs. 4 AHVG; vgl. BGE 133 V 556).

3.4 Der wirtschaftliche Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis der fraglichen Leistung an die Arbeitnehmerin kurz vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters ist unbestritten, handelt es sich doch um eine Abgangsentschädigung als Abgeltung für die von der Arbeitnehmerin geleisteten Dienstjahre, welche angesichts ihrer prekären wirtschaftlichen Verhältnisse auch zur Verbesserung ihrer Lebensbedingungen im Rentenalter im Sinne einer Aufbesserung einer ungenügenden reglementarischen Altersrente dient. Die Leistung erfolgte freiwillig und wurde an der Sitzung des Stiftungsrates der Wohlfahrtsstiftung vom 13. November 2006 beschlossen. Diese Ermessensleistung ist deshalb grundsätzlich beitragspflichtig. Ein Ausnahmetatbestand nach Art. 8, 8bis oder 8ter AHVV ist nicht erfüllt; insbesondere liegt keine Sozialleistung bei Entlassung aus betrieblichen Gründen gemäss 8ter AHVV vor, auch wenn die Leistung eine soziale Komponente aufweist, da sie auch die Verbesserung der Lebensbedingungen der Arbeitnehmerin bezweckt. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Beitragspflicht der Arbeitgeberin für die fragliche Leistung zu Recht bejaht.

4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 12. September 2011

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Meyer

Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein Franke