9C_267/2017, 9C_268/2017
Urteil vom 1. März 2018
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichter Parrino, Bundesrichterin Moser-Szeless.
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Tomaschett,
Beschwerdeführer,
gegen
9C_267/2017
CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
CONCORDIA Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,
Avenir Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
KPT Krankenkasse AG, Tellstrasse 18, 3014 Bern,
Easy Sana Assurance Maladie SA, Service juridique, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
EGK-Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, 4242 Laufen,
Progrès Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
Mutuel Assurance Maladie SA, Service juridique, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Sanitas Grundversicherungen AG, Jägerstrasse 3, 8021 Zürich,
Philos Assurance Maladie SA, Rechtsdienst, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Assura-Basis SA,
Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully,
Visana AG, Weltpoststrasse 19, 3000 Bern 15,
Helsana Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
Compact Grundversicherungen AG, Jägerstrasse 3, 8021 Zürich,
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst, Römerstrasse 38, 8400 Winterthur,
alle vertreten durch santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, 4500 Solothurn,
und diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
Beschwerdegegner,
und
9C_268/2017
Gegenstand
Krankenversicherung,
Beschwerden gegen die Entscheide des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 5. März 2017 (200 15 644 SCHG und 200 16 660 SCHG).
A.a. Am 8. Juli 2015 reichten verschiedene Krankenversicherer, u.a. die CSS Kranken-Versicherung AG, vertreten durch santésuisse, beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern Klage gegen Dr. med. A.________ ein mit den Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen jene Beträge zurückzuerstatten, die er gemäss der Rechnungssteller-Statistik (RSS) 2013 in diesem Jahr wegen unwirtschaftlicher oder allenfalls nicht gesetzlicher Behandlungsweise zu Unrecht vereinnahmt habe; gegebenenfalls seien weitere Sanktionsmassnahmen zu treffen (Verfahren 200 15 644 SCHG). Am 13. Juli 2016 erhoben dieselben sowie vier weitere Krankenversicherer eine gleich lautende Klage für das Jahr 2014 (Verfahren 200 16 660 SCHG).
Der ins Recht gefasste Arzt beantragte in seinen Klageantworten, die Klagen seien abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden könne; zur Überprüfung seiner Zahlen sei die analytische Methode, systematische oder repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung, anzuwenden.
A.b. Mit zwei separaten Entscheiden vom 5. März 2017 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern die Klagen gut, soweit darauf einzutreten war, und verpflichtete den Beklagten, den jeweiligen Klägerinnen den Betrag von Fr. 72'750.90 für das Jahr 2013 bzw. Fr. 45'689.- für das Jahr 2014 zurückzuerstatten (je Dispositiv-Ziffer 1), sowie die Verfahrenskosten und eine Parteientschädigung zu bezahlen (je Dispositiv-Ziffer 2 und 3).
A.________ hat gegen beide schiedsgerichtlichen Entscheide Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben (Verfahren 9C_267/2017 und 9C_268/2017) mit den Rechtsbegehren, diese seien aufzuheben und die Klagen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche anzuweisen sei, zur Überprüfung seiner Zahlen die analytische Methode, systematische oder repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung, anzuwenden.
Die Krankenversicherer beantragen die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
A.________ hat Bemerkungen zu den Ausführungen der Krankenversicherer gemacht.
In den Verfahren 9C_267/2017 und 9C_268/2017 stellen sich dieselben formellen und materiellen Rechtsfragen auf der Grundlage unbestrittener Sachverhaltsfeststellungen desselben kantonalen Schiedsgerichts (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG).
2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, das kantonale Schiedsgericht hätte mangels Bestimmtheit der Rechtsbegehren bzw. Bezifferung der Rückforderungssummen nicht auf die Klagen eintreten dürfen. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Nach unbestrittener Feststellung des Schiedsgerichts hatten die Beschwerdegegner in der Begründung der Klagen den rückzuerstattenden Betrag (vorerst) auf Fr. 85'518.- (2013) und Fr. 54'111.- (2014) beziffert. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung hatten sie nach der statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs auf der Grundlage der RSS vorgenommen (vgl. E. 4 hiernach).
2.2. Unbegründet ist sodann die Rüge einer nicht statthaften Klagenhäufung nach Art. 376 der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Diese Bestimmung ist im Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht in Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern gemäss Artikel 89 KVG im Kanton Bern nicht anwendbar (Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2). Im Übrigen kann auf Art. 59 Abs. 2 KVG und das Urteil 9C_773/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 5 verwiesen werden.
2.3. Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers nicht stichhaltig, er sei erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2014 von santésuisse auf vermeintlich festgestellte Auffälligkeiten aufmerksam gemacht worden. Eine Umstellung der Praxisstruktur im laufenden Jahr wäre daher gar nicht möglich gewesen, was das Schiedsgericht gestützt auf die Untersuchungsmaxime hätte berücksichtigen müssen. Weder Gesetz noch Rechtsprechung sehen vor, dass Leistungserbringer, die dem Vorwurf der unwirtschaftlichen Behandlung ausgesetzt sind, Anspruch auf eine einjährige Umstellungszeit haben, während welcher die Voraussetzungen für eine Rückforderung von Vergütungen der Krankenversicherer gewissermassen milder zu beurteilen sind oder eine solche sogar ausgeschlossen ist (Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.3).
Streitgegenstand bildet die - auf Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG gestützte (BGE 141 V 25) - Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 72'750.90 für das Jahr 2013 bzw. Fr. 45'689.- für das Jahr 2014 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG.
Das kantonale Schiedsgericht hat die Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers in Anwendung der statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs geprüft (vgl. BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; 136 V 415 E. 6.2 S. 416 f.). Vergleichsgruppe, welcher ein Indexwert von 100 Punkten für die direkten oder die veranlassten bzw. die direkten und veranlassten Kosten pro erkrankte Person zugeordnet wird, bildeten alle im Kanton Bern praktizierenden Allgemeinmediziner mit mehr als zehn Patienten und einem Durchschnittsalter von mindestens 60 Jahren. Daraus ergaben sich für den Beschwerdeführer Gesamtkostenindizes, d.h. direkte und veranlasste Kosten, von 182 Punkten (2013) und 166 Punkten (2014) pro Erkrankten, womit bei einem Toleranzwert von 130 Punkten der Tatbestand nicht wirtschaftlicher Behandlung für beide Jahre grundsätzlich erfüllt war (BGE 133 V 37). Die entsprechenden Indizes berechnet nach dem Varianzanalysenmodell (Anova) betrugen 178 und 143 Punkte.
Auch die Indizes der direkten Kosten (Arztleistung und selber abgegebene Medikamente) von 337 Punkten (2013) und 261 Punkten (2014) lagen nach den Feststellungen des Schiedsgerichts ausserhalb des Toleranzbereichs. Es bejahte daher eine Rückerstattungspflicht (Urteil 9C_535/2014 vom 15. Januar 2015 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 141 V 25, aber in: SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29). Bei der Berechnung der Rückforderungssummen unter Ausschluss der veranlassten Kosten (BGE 137 V 43) nahm es bei den Medikamentenkosten eine Korrektur vor. Es berücksichtigte den Umstand, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich einen deutlich unterdurchschnittlichen Index der veranlassten Kosten von 10 bzw. 13 Punkten aufwies. Insgesamt ergaben sich direkte Kosten von Fr. 154'282.10 (2013) und Fr. 134'339.35 (2014) bzw. Indexwerte von 265 Punkten und 197 Punkten. Der Anova-Index der direkten Kosten betrug 246 bzw. 215 Punkte. Unter Zugrundelegung des jeweils tieferen Indexwertes ermittelte das Schiedsgericht Rückforderungsbeträge von Fr. 72'750.90 (Fr. 154'282.10 x [246 - 130]/246; 2013) und Fr. 45'689.- (Fr. 134'339.35 x [197 - 130]/197; 2014).
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, der Durchschnittskostenvergleich lasse aufgrund des hohen Alters und eines Morbiditätsfaktors von 2.4 sowie der geringen Anzahl Patienten verglichen mit der Gruppe der im Kanton Bern praktizierenden Allgemeinmediziner mit mehr als zehn Patienten und einem Durchschnittsalter von mindestens 60 Jahren keine beweistauglichen Rückschlüsse auf die Unwirtschaftlichkeit der Behandlung zu. Namentlich vermöge die Statistik nicht die notwendige Homogenität des Vergleichskollektivs aufzuzeigen. Im Übrigen stehe der seit 1. Januar 2013 geltende Art. 56 Abs. 6 KVG der Anwendung der Methode des Durchschnittskostenvergleichs und der Varianzanalyse (Anova) in der bisherigen Form entgegen. Lediglich die Einzelfallprüfung ermögliche (vorläufig), "gerecht und fair die Tätigkeiten des Arztes zu beurteilen".
6.1. Nach dem mit Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 (AS 2012 4087) neu in Art. 56 KVG eingefügten, am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Abs. 6 legen Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest. Gemäss der dazu gehörigen Übergangsbestimmung legt der Bundesrat für die Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a [Ärzte und Ärztinnen] die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit nach Artikel 56 Absatz 6 fest, wenn Versicherer und Leistungserbringer sich nicht innert 12 Monaten nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderung vertraglich auf eine Methode geeinigt haben.
In einem am 27. Dezember 2013/16. Januar 2014 abgeschlossenen Vertrag haben die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) auf der einen Seite, santésuisse (Die Schweizer Krankenversicherer) und curafutura (Die innovativen Krankenversicherer) auf der anderen Seite gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG als statistische Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die Varianzanalyse [ANOVA] festgelegt (Ziff. 1). Weiter vereinbarten die Vertragsparteien, dass das heute verwendete Varianzanalysenmodell künftig von Leistungserbringern und Versicherern gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll (Ziff. 2). Neben dem Auftrag des Gesetzgebers, die statistische Methode festzulegen, vereinbaren die Leistungserbringer und Versicherer, die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit durch paritätische Vertrauenskommissionen (PVK) zu vereinheitlichen und professionalisieren (Ziff. 4 erster Satz).
6.2. Im Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung BGE vorgesehen) hat das Bundesgericht erkannt, dass die Verständigung der Leistungserbringer und Versicherer (FMH sowie santésuisse und curafutura) auf das Varianzanalysenmodell (Anova-Methode) zur Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen von praktizierenden Ärztinnen und Ärzten im Hinblick auf die Rückerstattung der Honorare wegen nicht wirtschaftlicher Praxistätigkeit nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden kann. In E. 5.3 hat es Folgendes erwogen:
"5.3.1 Eine Zielsetzung von Art. 56 Abs. 6 KVG war, zum einen die Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen transparent und namentlich für die Ärztinnen und Ärzte nachvollziehbar zu machen, zum andern die Morbidität des Patientenkollektivs miteinzubeziehen (Bericht "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 21. Januar 2011, BBl 2011 2519 ff., 2520 und 2523 f., sowie Stellungnahme des Bundesrates vom 4. März 2011, BBl 2011 2529 ff., 2530 unten; AB 2011 N 1308 ff. [alle Redner], S 1106 f. [Votum Maury Pasquier]; ferner Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 686 Rz. 918, wonach eine entsprechende grundlegende Änderung des Vergleichsverfahrens zu den zentralen Erwartungen des Gesetzgebers zählt). Wie indessen das kantonale Schiedsgericht richtig erkannt hat, ging es bei der Schaffung von Art. 56 Abs. 6 KVG in erster Linie darum, dass Versicherer und Leistungserbringer zusammen eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit entwickeln bzw. festlegen, hingegen nicht um die Umsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung als solche (AB 2011 N 1309 [Votum Humbel], S 1107 [Votum Bundesrat Burkhalter]). "Der neue Absatz 6 enthält keine Spezifizierung oder exemplarische Aufzählung von Kriterien, die bei der Durchführung der Kontrolle zu berücksichtigen sind". Diese partnerschaftlich zu erarbeiten und festzulegen, liegt "allein in der Kompetenz der Leistungserbringer und der Versicherer" (BBl 2011 2524 und 2529 ff.).
5.3.2 Einzig der zweite Gesichtspunkt hat im Wortlaut von Art. 56 Abs. 6 KVG Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber räumte somit dem Weg des gemeinsamen Vorgehens von Leistungserbringern und Versicherern Vorrang ein vor dem zu erreichenden Ziel einer transparenten und qualitativen, d.h. die Morbidität des Patientenkollektivs einbeziehenden Wirtschaftlichkeitsprüfung. Das bedeutet auch, dass der beidseitigen Akzeptanz der künftig anzuwendenden Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle besonderes Gewicht zukommen soll. Es kann daher nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden, dass die Parteien (FMH sowie santésuisse und curafutura) das Varianzanalysenmodell, welches "gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll", vereinbart haben, auch wenn dieses ebenso wie der Durchschnittskostenvergleich seit langem in der Ärzteschaft in der Kritik standen (Gebhard Eugster, KVG: Baustelle statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung, Jusletter 27. August 2012 Rz. 13 f., 61 und 82) und Anstoss für parlamentarische Initiativen gegeben hatten, welche schliesslich zur Gesetzesänderung vom 23. Dezember 2011 (Art. 56 Abs. 6 KVG) führten."
Daran ist festzuhalten, ohne dass auf die erwähnte Kritik an der Anova-Methode (vgl. auch Gebhard Eugster, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff [Gächter/Schwendener (Hrsg.)], 2009, S. 97 ff. Rz. 81 ff. und Jürg Nadig, Replik auf die Stellungnahme von santésuisse, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2008 S. 907 f.) einzugehen wäre (vgl. auch Kessler/D'Angelo/Trittin, Neue Wege bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung, SaeZ 2017 S. 208 f., wonach die Anova-Methode extern validiert werden soll, u.a. um sicherzustellen, dass damit die unwirtschaftlich tätigen Ärzte erkannt werden).
6.3. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde hat das kantonale Schiedsgericht die "Durchschnittskostenvergleichsmethode mit Korrekturen" nachvollziehbar angewendet, ohne dass durch den Vergleich mit anderen namentlich der Altersstruktur besser Rechnung tragenden Ärztegruppen "die gesamte Systematik aus den Angeln gehoben" worden wäre. Im Gegenteil bestätigen alle betreffenden Indizes, dass der Tatbestand unwirtschaftlicher Leistungserbringung gegeben ist. Im Weitern hat sich das Schiedsgericht in E. 4.6.1 seines Entscheids einlässlich zum Haupteinwand des Beschwerdeführers geäussert, die Vergleichsgruppe sei aufgrund der geringen Anzahl Patienten, welche aber polymorbid seien, nicht genügend homogen. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die betreffenden Erwägungen Bundesrecht verletzen sollen (Art. 95 lit. a BGG). Insbesondere bestreitet er die Feststellung des Schiedsgerichts nicht (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass er selber angegeben habe, als an sich Pensionierter mehr Zeit für seine Patienten zu haben. Damit belege er, "dass er aufgrund der vorgetragenen Praxisbesonderheit sich über das krankenversicherungsrechtlich Erlaubte hinaus Zeit für seine Patienten nimmt und diese den Krankenversicherern in Rechnung stellt". Ein solches Verhalten stelle auf jeden Fall eine Überarztung dar. Im Übrigen wollen die vom Schiedsgericht eingeholten zusätzlichen Statistiken mit nach Alter und Anzahl Patienten modifizierten Vergleichsgruppen nicht eine "Homogenität der Vergleichsgruppe" herbeiführen, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, sondern nur, aber immerhin das sich aus der Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs und der Anova-Methode gewonnene Ergebnis plausibilisieren.
Die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittene Rückforderung von Fr. 72'750.90 für das Jahr 2013 und Fr. 45'689.- für das Jahr 2014 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG besteht somit zu Recht.
Das kantonale Schiedsgericht hat dem unterlegenen Beschwerdeführer die gesamten Verfahrenskosten auferlegt und ihn zur Bezahlung einer (vollen) Parteientschädigung an die Gegenpartei verpflichtet. Nach dem anwendbaren Art. 109 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG [BGS 155.21]; Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2) sind Verfahrens- und Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen. Der Beschwerdeführer bringt insoweit richtig vor, dass er gemessen an den in der Klagebegründung (vorerst) geltend gemachten Rückforderungssummen von Fr. 85'518.- (2013) und Fr. 54'111.- (2014; E. 2.1) je im Umfang von rund 15 % obsiegt hat. Zu beachten ist indessen Art. 109 Abs. 2 VRPG. Danach kann je nach den Umständen auf eine verhältnismässige Teilung der Verfahrens- und Parteikosten erkannt werden, wenn die obsiegende Partei zuviel gefordert oder den Prozessaufwand durch unnötige Weitläufigkeiten vermehrt hat (Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 8).
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Verfahren 9C_267/2017 und 9C_268/2017 werden vereinigt.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.- zu entschädigen.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. März 2018
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Fessler