{T 0/2}
9C_145/2010
Urteil vom 15. Juni 2010
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.
Verfahrensbeteiligte
alle vertreten durch Rechtsanwalt René Schuhmacher, und dieser vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld,
Beschwerdeführer,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2009.
Sachverhalt:
A.
Die 1999 gegründete Stiftung X.________ bezweckte laut Eintrag im Handelsregister unter anderem die Herausgabe der Filmpublikationen "Y.________" und "Z.________" und war als Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Am ... 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2005 der Ausgleichskasse zwei Verlustscheine infolge Konkurs in der Höhe von Fr. 23'978.90 und Fr. 1'814.10 ausgestellt. Mit Verfügung vom 10. März 2006 verpflichtete diese die Stiftungsratsmitglieder G.________, B.________, L.________, P.________, W.________, R.________ und S.________ zu Schadenersatz für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 25'793.-. Die dagegen erhobene gemeinsame Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 12. März 2007 ab.
B.
Die dagegen erhobene, gemeinsame Beschwerde aller Verfügungsadressaten wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2009 ab.
C.
Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lassen G.________, B.________, L.________, P.________, W.________, R.________ und S.________ beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei festzustellen, dass eine Haftpflicht der Beschwerdeführer nicht bestehe.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zum Entscheid über die streitige Schadenersatzpflicht erstreckt sich auch auf die Forderung für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht (Urteil 9C_704/2007 vom 17. März 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 I 179, aber in: SVR 2008 FL Nr. 1 S. 1, 9C_720/2008 vom 7. Dezember 2009, E. 1).
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
3.
Streitig und zu prüfen ist die Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über Eintritt des Schadens und Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 89 E. 3 S. 92), die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 In Frage steht zunächst, ob der Schadenersatzanspruch verjährt ist. Während die Ausgleichskasse die fristauslösende Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursverlustscheine am ... 2005 annahm, womit die Schadenersatzverfügungen vom 10. März 2006 rechtzeitig innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG ergingen, ging auch die Vorinstanz von einer rechtzeitigen Geltendmachung des Schadenersatzanspruches aus, legte jedoch die zumutbare Schadenskenntnis auf den Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes am ... 2004 fest. Demgegenüber machen die Beschwerdeführer wie schon im vorinstanzlichen Verfahren geltend, der Schadenersatzanspruch sei verjährt. Sie begründen dies vor allem damit, die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass das Konkursverfahren gestützt auf eine Insolvenzerklärung eröffnet worden sei, was bedeute, dass schon in diesem Zeitpunkt der Ausgleichskasse hätte klar sein müssen, dass sie zu Verlust kommt.
4.2 Es ist weder sachverhaltlich von der Vorinstanz festgestellt noch von den Beschwerdeführern behauptet, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich von der Insolvenzerklärung Kenntnis hatte. Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, ergäbe sich kein von der vorinstanzlichen Beurteilung abweichender Zeitpunkt der zumutbaren Schadenskenntnis. Die Insolvenzerklärung dokumentiert bloss, dass sich die Schuldnerin als zahlungsunfähig erachtet, sagt aber weiter nichts aus über deren finanzielle Situation. Anders als bei der Überschuldungsanzeige (Bilanzdeponierung), welche dann erfolgt, wenn die Gesellschaft überschuldet ist, also die Aktiven das Fremdkapital nicht mehr decken, kann die Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz einer Gesellschaft bereits bei einer Unterbilanz oder einem Kapitalverlust nach Art. 725 Abs. 1 OR (wonach der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung einberuft und ihr Sanierungsmassnahmen beantragt, wenn die letzte Jahresbilanz zeigt, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist oder bei einer blossen Illiquidität, die nicht zwangsläufig mit einer Überschuldung einhergeht). In diesen Fällen ist eine Überschuldungsanzeige nicht möglich, sondern nur eine Insolvenzerklärung im Sinne von Art. 191 SchKG. Zwar ist eine insolvente Gesellschaft oft gleichzeitig überschuldet, dies ist jedoch nicht zwingend, wenn beispielsweise die liquiden Mittel in Immobilien investiert sind, welche nicht kurzfristig verwertet werden können (zum Ganzen: Krampf Michael/Schuler Rolf, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, AJP 2002, S. 1060 ff.). Die Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners setzt voraus, dass überhaupt noch verwertbare Aktiven vorhanden sind (BGE 133 III 614 E. 6.1.2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bedeutet eine Insolvenzerklärung gemäss Art. 191 SchKG damit nicht, dass die Gläubiger der Konkursitin zwangsläufig zu Verlust kommen, weshalb die Insolvenzerklärung damit auch keine vorzeitige Schadenskenntnis zu begründen vermag. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer stand bei der Abgabe der Insolvenzerklärung auch nicht fest, dass die Gesellschaft überschuldet war, sondern diese deklarierte lediglich die Zahlungsunfähigkeit. So hielt denn auch der Konkursrichter in der Verfügung vom ... 2001 fest, der Rechtsvertreter der Schuldnerin habe die Zahlungsunfähigkeit erklärt. Daran ändert nichts, dass der Stiftung (wie auch der Genossenschaft) die Möglichkeit der Überschuldungsanzeige von Gesetzes wegen gar nicht zur Verfügung steht (vgl. demgegenüber für die AG Art. 725 Abs. 2 OR). Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung auch die Durchführung einer Arbeitgeberkontrolle keine Schadenskenntnis auszulösen vermag, wird eine solche Kontrolle doch immer nach einer Konkurseröffnung durchgeführt, um die noch ausbezahlten Löhne, welche nicht mehr ordentlich mit der Jahreslohnbescheinigung deklariert werden konnten, festzustellen und sagt sie damit nichts über die finanzielle Situation der Arbeitgeberin aus, ebensowenig die Einholung der Adresse eines potenziell Haftpflichtigen.
5.
5.1 Wie das kantonale Gericht verbindlich (vgl. E. 2 hievor) festgestellt hat, mussten die der konkursiten Stiftung in Rechnung gestellten Beiträge bereits im September 2000, dann regelmässig ab anfangs 2001 gemahnt und schliesslich betrieben werden, wobei Fr. 25'793.- ungedeckt blieben. Die Konkursitin ist damit den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV nur unvollständig nachgekommen und hat damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AHVG missachtet (vgl. statt vieler: BGE 118 V 187 E. 1 am Ende), was grundsätzlich die volle Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht.
5.2 Streitig und zu prüfen bleibt, ob diese zum Beitragsverlust führende Pflichtverletzung des Arbeitgebers den Beschwerdeführenden - ihres Zeichens Stiftungsratsmitglieder und damit formelle Organe einer juristischen Person (Art. 83 ZGB), welche grundsätzlich als Schadenersatzpflichtige in Frage kommen (Urteil H 14/00 vom 30. Juli 2001) - als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist.
5.3 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N. 49). Die Bestimmung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 219 E. 4a S. 223; 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil H 182/06 vom 29. Januar 2008, je mit Hinweisen). Zwar können einzelne Geschäftsführungsfunktionen delegiert werden. Zur Wahrung der geforderten Sorgfalt gehört jedoch neben der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. So kann sich der Geschäftsführer allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung entledigen. Dies gilt für einen Vereinspräsidenten (AHI 2002 S. 51, H 200/01) ebenso wie für einen Verwaltungsrat (BGE 123 V 15 Erw. 5b), einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH (AHI 2000 S. 220) oder einen Stiftungsrat (Urteil H 14/00 vom 30. Juli 2001). Daran ändert die Ehrenamtlichkeit des Mandats nichts. Ehrenamtlichkeit bedeutet einzig, dass für die zu Gunsten des Vereins erbrachten Leistungen keine Entschädigung beansprucht wird. Auch mit der Übernahme eines Ehrenamtes unterwirft sich indessen der Mandatsträger den statutarischen und gesetzlichen Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führt nicht dazu, dass diese Pflichten weniger sorgfältig wahrgenommen werden dürfen und ändert nichts daran, dass auf ausbezahlten Löhnen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen und die Verantwortlichen für eine allfällige Nichtablieferung dieser Beiträge einzustehen haben. Die in Art. 52 AHVG konstituierte Arbeitgeberhaftung und die damit verbundene Organhaftung unterscheidet nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers (Urteile 9C_152/2009 vom 18. November 2009 und H 210/01 vom 13. November 2001).
5.4 Die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdeführer als grobfahrlässig beurteilt und den Kausalzusammenhang mit dem eingetretenen Schaden bejaht. Unter anderem hätten sich die Beschwerdeführer nie um die Beitragsausstände gekümmert und seien auch nie gegen die Praxis eingeschritten, trotz unbeglichener Beitragsausstände weiterhin Löhne auszurichten. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe lägen keine vor, daran vermöge weder die Nichtauszahlung der zweiten Tranche der Fördergelder des Bundesamtes für Kommunikation noch der Entscheid des EDI als Stiftungsaufsicht etwas zu ändern.
5.5 Es ist nicht ersichtlich noch machen die Beschwerdeführer geltend, dass sie sich als Mitglieder des Stiftungsrats in irgend einer Weise um die gesetzlichen Arbeitgeberpflichten der Gesellschaft gekümmert haben (vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz. 590 ff.), obwohl ihnen bekannt war, dass beitragspflichtige Löhne ausbezahlt wurden.
Sie stellen sich erneut auf den Standpunkt, sie hätten die Geschäftsführungsbefugnisse an K.________ delegiert; die Beitragsabrechnung sei Sache der Geschäftsführerin gewesen. Dem rund zweimal jährlich tagenden Stiftungsrat habe die Erstellung des Budgets, die Genehmigung der Jahresrechnung und die Kenntnisnahme des Kontrollstellenberichts oblegen, nicht jedoch die Bezahlung der einzelnen Rechnungen. Deshalb hätten sie nicht einmal Kenntnis von allenfalls unbezahlten Rechnungen, von eingegangenen Erinnerungen oder Mahnungen - auch nicht der AHV - gehabt. Damit verkennen die Beschwerdeführer jedoch die ihnen obliegenden Pflichten. Auch ein Stiftungsrat kann sich bei einer Delegation der Geschäftsführung nicht der gesamten Verantwortung entledigen, sondern hat für die nötige Kontrolle zu sorgen, sich analog den Pflichten des Verwaltungsrats einer AG (vgl. E. 5.3 hievor) periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten.
Solche Unregelmässigkeiten liegen beispielsweise dann vor, wenn seitens der Geschäftsführung laufend Löhne ausbezahlt, nicht jedoch die entsprechenden Beiträge abgeliefert werden (vgl. SVR 1995 Nr. 70 S. 214 E. 5). Dabei geht es entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung nicht darum, dass die Stiftungsräte für die Bezahlung der einzelnen Rechnungen besorgt sind. Sie haben aber gerade in einer finanziell heiklen Situation, wie sie den Beschwerdeführern hier für die Stiftung bekannt war, die Bezahlung der gesetzlichen Beiträge und Abgaben im Auge zu behalten und gegebenenfalls einzuschreiten. Dass sich die Stiftungsräte einmal nach der Bezahlung der AHV-Beiträge nur erkundigt hätten - sei es auch nur anlässlich der "rund zweimal jährlich" stattfindenden Sitzungen - ist nicht ersichtlich, geschweige denn entsprechende Massnahmen zur Beitragsbezahlung- oder -sicherung. Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Verweis auf das Urteil 9C_153/2009 ist unbehelflich. Dort wurden den verantwortlichen Vorstandsmitgliedern des Vereins vom Geschäftsführer gefälschte Belege vorgelegt (wofür dieser auch wegen Urkundenfälschung verurteilt wurde), welche eine ausgeglichene Bilanz und keine Ausstände auswiesen, und auf Grund dieser besonderen Umstände weitere Abklärungen durch die Organe als nicht erforderlich erachtet. Anders als dort machen die Beschwerdeführer hier gar nicht geltend, dass sie sich mit den entsprechenden Zahlen auseinandergesetzt haben und es ist nicht ersichtlich, wann die Stiftungsratsmitglieder einmal entsprechende Belege eingesehen hätten. Gegenteils haben sie sich gar nicht um die Beitragzahlungen gekümmert. Ein solch passives Verhalten genügt der erforderlichen Sorgfalt eines Stiftungsrates nicht. Daran ändert schliesslich auch nichts, dass auch die Revisionsstelle und die Stiftungsaufsicht über die finanzielle Lage der Gesellschaft im Bilde waren und keine Massnahmen zur Bezahlung der AHV-Beiträge ergriffen, ist doch dies Aufgabe des Stiftungsrates. Inwiefern diesbezüglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz vorliegen sollte, ist nicht auszumachen.
5.6 Weitere stichhaltige Entlastungsgründe liegen keine vor. Insbesondere vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass das Bundesamt für Kultur (BAK) eine ursprünglich für Juli oder August 2001 in Aussicht gestellte Zahlung einer zweiten Tranche von Fördergeldern in der Höhe von Fr. 155'500.- nicht mehr geleistet hat. Dass die gesamte Geschäftstätigkeit völlig auf diese Auszahlung von Fördergeldern ausgerichtet und damit gänzlich davon abhängig war, wie die Beschwerdeführer geltend machen, bzw. dass das Projekt mit dem Bundesbeitrag des BAK stand und fiel, wie im Entscheid des EDI vom 24. Februar 2003 betreffend die Stiftungsaufsichtsbeschwerde festgehalten wird, ist zwar möglich. Nicht einsichtig ist es dann aber, weshalb sich die Stiftung betreiben liess, ohne Rechtsvorschlag zu erheben und ohne im Rahmen eines Stundungsgesuchs auf die in Aussicht stehende Zahlung hinzuweisen oder um einen Abzahlungsvertrag der aufgelaufenen Beiträge nachzusuchen. Massgebend ist schliesslich auch, dass sich die ausstehenden Forderungen im Konkurs auf knapp eine Mio. Franken beliefen, wogegen die ausstehenden Fördergelder nur Fr. 155'000.- betrugen. Dass die Ausgleichskasse bei Auszahlung der Gelder nicht zu Verlust gekommen wäre, ist angesichts kollozierter 1. Klass-Forderungen von rund Fr. 146'000.- damit auch unter Berücksichtigung ihrer konkursrechtlichen Privilegierung höchst unwahrscheinlich. Schliesslich ändert entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Beurteilung auch nichts, dass das EDI die Stiftungsaufsichtsbeschwerde mit Entscheid vom 10. Oktober 2001 abgewiesen hat und dabei zum Schluss kam, dem Stiftungsrat könne kein Verschulden angelastet werden. Dort ging es um die Beurteilung der von einem Gläubiger eingereichten Beschwerde um die Verantwortung für gegenüber diesem Gläubiger entstandene Ausstände, wobei dessen Mitverantwortung ebenfalls berücksichtigt wurde, während hier im Rahmen von Art. 52 AHVG Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Abrechnung und Zahlung von AHV-Beiträgen zu beurteilen sind.
Zusammenfassend ist deshalb mit der Vorinstanz von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen.
6.
Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten den Beschwerdeführern anteilsmässig auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2100.- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Juni 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke