{T 0/2}
8C_438/2007
Urteil vom 20. Februar 2008
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard,
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.
Parteien
G.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Eugster, Bahnhofstrasse 10, 8700 Küsnacht,
gegen
IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
G.________, geboren 1963, ersuchte am 22. August 2002 um Leistungen der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 11. April 2003 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) dieses Gesuch ab. Nachdem G.________ Einsprache erhoben hatte, nahm die IV-Stelle weitere Abklärungen vor. Am 9. Januar 2006 hiess sie die Einsprache teilweise gut und sprach G.________ eine Viertelsrente ab 1. August 2002 zu. Am 10. Februar 2006 reichte G.________ ein Revisionsbegehren ein. Gleichzeitig liess sie Beschwerde erheben.
B.
Die IV-Stelle beantragte in ihrer Beschwerdeantwort eine reformatio in peius. Mit Eingabe vom 24. November 2006 liess G.________ an ihren Anträgen festhalten. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 2007 ab.
C.
G.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der kantonale Entscheid aufzuheben und ihr eine ganze Invalidenrente ab 1. August 2002 zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingabe vom 13. September 2007 lässt G.________ ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückziehen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. zur Invalidenversicherung auch BGE 132 V 393).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über das zeitlich anwendbare Recht (BGE 130 V 445 mit Hinweisen), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 sowie in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) und die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2003 Art. 16 ATSG; BGE 128 V 28 E. 1 S. 30 mit Hinweisen), insbesondere den Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; AHI 1998 S. 287 E. 3b) und die Ermittlung des Valideneinkommens bei Einkommensschwankungen (AHI 1999 S. 237 E. 3b), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261) sowie die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (BGE 125 V 351 E. 3b S. 352 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen.
3.
Die Vorinstanz hat in Würdigung der medizinischen Akten, insbesondere des Berichts der Klinik für Unfallchirurgie, Spital X.________, vom 8. August 2003, des Gutachtens des Dr. med. B.________, Facharzt für orthopädische Chirurgie, vom 10. Juni 2004 und des Berichts vom 12. Januar 2006 sowie des Gutachtens des Dr. med. E._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. März 2005, festgestellt, dass der Versicherten eine angepasste sitzende Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitspensums von 50 % bzw. ab August 2005 von 45 % zumutbar ist. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 398).
Daran ändern auch die Vorbringen der Versicherten nichts: Das Gutachten des Dr. med. E.________ erfüllt die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). Wie die Vorinstanz richtig festhält, kann hingegen dem Bericht des Dr. med. S.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Mai 2004, und dem Gutachten des Dr. med. H.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. Juni 2006, nicht gefolgt werden. Bezüglich des Berichts des Dr. med. S.________ ist festzuhalten, dass auf Grund der unterschiedlichen Natur von Begutachtungs- und Behandlungsauftrag ein Administrativgutachten nicht schon allein deshalb in Frage gestellt wird, weil die Gutachter zu einem anderen Ergebnis als die behandelnden Ärzte gelangen (Urteil I 844/06 vom 24. September 2007, E. 2.3.2 mit Hinweisen). Mit der Vorinstanz kann gestützt auf die Rechtsprechung von BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353, wonach im Zweifelsfall Berichten von Hausärzten infolge ihrer Vertrauensstellung nicht zu folgen ist, die Einschätzung des Dr. med. S.________ nicht berücksichtigt werden. Das Gutachten des Dr. med. H.________ stellt lediglich eine andere Würdigung des übereinstimmend festgestellten Gesundheitszustandes dar und enthält insbesondere keine verwertbaren Aussagen über die noch zumutbaren Tätigkeiten.
Angesichts der schlüssigen medizinischen Aktenlage kann gestützt auf die Berichte der Klinik für Unfallchirurgie vom 8. August 2003, das Gutachten des Dr. med. B.________ vom 10. Juni 2004 und dessen Bericht vom 12. Januar 2006 sowie das Gutachten des Dr. med. E.________ vom 15. März 2005 im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27 E. 4b mit Hinweisen) auf die Einholung weiterer Gutachten verzichtet werden.
4.
Was die Feststellung des Valideneinkommens betrifft, so hat die Vorinstanz dieses in Einklang mit der Rechtsprechung ermittelt, wovon abzuweichen auch aus den von der Versicherten dargelegten Gründen kein Anlass besteht. Insbesondere ist die Zugrundelegung der Werte der Tabelle TA1, Gastgewerbe, Anforderungsniveau 4, der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) infolge der gemäss individuellen Konto (nachfolgend: IK) ausgewiesenen Einkommensschwankungen, Perioden der Arbeitslosigkeit und häufigen Stellenwechsel nicht zu beanstanden, zumal die Versicherte über eine dreijährige Ausbildung im Gastgewerbe verfügt (vgl. die Anamnese bei Dr. med. S.________, Dr. med. B.________ und Dr. med. E.________ sowie die Angaben der Versicherten gegenüber der Unfallversicherung vom 6. Juni 2002 und in der IV-Anmeldung vom 22. August 2002) und auch immer wieder auf diesem Gebiet gearbeitet hat, zuletzt bei Eintritt des Unfalles im August 2001 (Unfallmeldung vom 22. August 2001; vgl. zum Ganzen AHI 1999 S. 237 E. 3b). Daran ändern auch die Einwände der Ausserachtlassung von Zulagen und der Teilzeittätigkeit nichts. Einerseits bestand kein regelmässiger Anspruch auf Zulagen; im Übrigen sind diese, soweit sie ausbezahlt wurden, bei den im IK ausgewiesenen Einkommen bereits berücksichtigt. Andererseits liegt die nachgewiesene Teilzeittätigkeit (1988 bis 1990 im Alterswohnheim R._______ sowie 1993 bis 1994 im Café Y.________) mehrere Jahre vor Eintritt des Gesundheitsschadens (2001). Zudem betrug die Arbeitszeit im Unfallzeitpunkt gemäss Unfallmeldung vom 22. August 2001 41 Stunden verteilt auf 5 Arbeitstage. Entgegen der Ansicht der Versicherten ist nicht auf regionale Werte bei der Ermittlung der Vergleichseinkommen abzustellen (SVR 2007 UV Nr. 17 S. 56 [U 75/03]). Schliesslich handelt es sich bei der Frage nach der Höhe des leidensbedingten Abzugs um eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur zulässig ist, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft (Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung) ausgeübt hat (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Dies ist angesichts der einlässlichen Begründung der Vorinstanz nicht der Fall.
5.
Nachdem die Versicherte ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen hat, wird dies durch Rückzug als gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die Gerichtkosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als durch Rückzug gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Februar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold