Art. 405 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 337 Abs. 3 StPO; Anwesenheitspflicht der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Berufungsverhandlung. Ist die Staatsanwaltschaft vor erster Instanz mit einem Strafantrag von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe durchgedrungen, so besteht vor Berufungsgericht eine persönliche Erscheinenspflicht, auch wenn nur die beschuldigte Person Berufung erhoben hat und die Staatsanwaltschaft weder eigene Berufung noch Anschlussberufung erklärt. Art. 405 Abs. 2 StPO begründet keine Dispensationsmöglichkeit zugunsten der Staatsanwaltschaft. Die Durchführung der Verhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft verletzt den Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 BV), führt jedoch nicht ohne Weiteres zur Nichtigkeit des Berufungsurteils; Nichtigkeit setzt einen besonders schweren, offensichtlichen oder funktionellen/sachlichen Zuständigkeitsmangel bzw. einen krassen Verfahrensfehler voraus (consid. 2).
7B_743/2025
Urteil vom 15. Dezember 2025
II. strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin van de Graaf, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Koch, Bundesrichter Hofmann,
Gerichtsschreiber Hahn.
Verfahrensbeteiligte
A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Tobler,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz; Widerruf,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Oktober 2024 (SB240188-O/U/cwo).
A.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 25. Januar 2024 des mehrfachen, mengenmässig qualifizierten Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es widerrief die mit Entscheid des Amtes für Justiz und Wiedereingliederung des Kantons Zürich am 3. Juni 2021 verfügte bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug der Reststrafe von 675 Tagen an. Unter Einbezug des Strafrests bestrafte es A.________ mit einer Gesamtstrafe von 38 Monaten Freiheitsstrafe. Die erstandene Untersuchungshaft rechnete es an. Schliesslich befand es über die beschlagnahmten Gegenstände und das Bargeld sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
A.b. A.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung, beschränkt auf die Strafzumessung. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.
Das Obergericht des Kantons Zürich lud die Parteien am 17. Juni 2024 zur Berufungsverhandlung vom 7. Oktober 2024 vor, wobei es der Staatsanwaltschaft das Erscheinen frei stellte. Die Staatsanwaltschaft erschien in der Folge nicht zur Berufungsverhandlung. Mit Urteil vom 7. Oktober 2024 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Januar 2025.
C.a. A.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2024 sei aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung einer Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.b. Mit Schreiben vom 7. August 2025 wurden die Parteien darüber orientiert, dass die Beschwerde in Umsetzung einer Entscheidung der Verwaltungskommission des Bundesgerichts, die sich auf Art. 12 Abs. 1 Bst. c des Reglements für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) stützt, durch die zweite strafrechtliche Abteilung behandelt wird.
C.c. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit Eingabe vom 16. Oktober 2025 Stellung genommen, ohne einen konkreten Antrag zu stellen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat mit Eingabe vom 28. Oktober 2025 auf eine Stellungnahme verzichtet. Beide Eingaben wurden den jeweils anderen Verfahrensparteien mit Schreiben vom 3. November 2025 zugestellt. Der Beschwerdeführer verzichtete am 6. November 2025 auf eine weitere Stellungnahme.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie die Berufungsverhandlung trotz Abwesenheit der Staatsanwaltschaft durchgeführt habe. Die Staatsanwaltschaft sei gestützt auf Art. 405 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 337 Abs. 3 StPO verpflichtet gewesen, zur Verhandlung zu erscheinen. Dadurch sei das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 30 Abs. 1 BV verletzt.
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 405 Abs. 3 StPO lädt die Verfahrensleitung die Staatsanwaltschaft in den in Art. 337 Abs. 3 und 4 StPO vorgesehenen Fällen (lit. a) oder wenn die Staatsanwaltschaft die Berufung oder die Anschlussberufung erklärt hat (lit. b) zur mündlichen Berufungsverhandlung vor. Die Staatsanwaltschaft hat die Anklage persönlich vor Gericht zu vertreten, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Art. 337 Abs. 3 StPO). Die Verfahrensleitung kann die Staatsanwaltschaft auch in anderen Fällen zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichten, wenn sie dies für nötig erachtet (Art. 337 Abs. 4 StPO).
Die in Art. 405 Abs. 2 und 3 und Art. 407 Abs. 2 e contrario StPO statuierten Teilnahmepflichten (und -rechte) der Parteien dienen der Sicherstellung des kontradiktorischen Charakters des Berufungsverfahrens, was grundsätzlich die (gleichzeitige) Anwesenheit der Verfahrensparteien an der Berufungsverhandlung voraussetzt (Urteil 6B_722/2021 vom 29. September 2021 E. 3.3.3 mit Hinweis).
2.2.2. Das Bundesgericht hat sich in BGE 148 IV 456 zur Auftrittspflicht der Staatsanwaltschaft vor Berufungsgericht geäussert. Entscheidend für die Frage, ob der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme drohen, ist der Antrag der Staatsanwaltschaft vor erster Instanz. Drohen der beschuldigten Person im Berufungsverfahren weder eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr noch eine freiheitsentziehende Massnahme, weil die Erstinstanz dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht gefolgt ist und nur die beschuldigte Person Berufung angemeldet hat, ist unter dem Aspekt des fairen Verfahrens nicht zu beanstanden, wenn die Staatsanwaltschaft von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert und damit auf die Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens verzichtet wird (BGE 148 IV 456 E. 2.3.1 mit Hinweis). Aus einer grammatikalischen Auslegung von Art. 337 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft nur dann zur persönlichen Teilnahme verpflichtet ist, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und einem Tag beantragt (BGE 148 IV 456 E. 2.3.3 mit Hinweisen).
2.2.3. Im vorliegenden Fall ist die Staatsanwaltschaft vor erster Instanz mit ihrem Strafantrag vollumfänglich durchgedrungen. Die erste Instanz hat die Strafe ausgesprochen, welche die Staatsanwaltschaft gefordert hat, d.h. 38 Monate Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, unter Einbezug des Strafrests von 675 Tagen (entsprechend 22.5 Monaten). Dabei veranschlagte die Staatsanwaltschaft vor erster Instanz für die neuen Delikte alleine offensichtlich eine Freiheitsstrafe von mehr als 12 Monaten - ohne dies explizit zu beziffern - um auf die geforderte Gesamtstrafe zu gelangen. Auch wenn bloss der Beschwerdeführer als beschuldigte Person Berufung führte, d.h. die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhob und lediglich die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verlangte, entband dies die Staatsanwaltschaft nicht, ihre bei über einem Jahr Freiheitsstrafe liegenden Anträge vor dem Berufungsgericht persönlich zu vertreten. Denn der Wortlaut von Art. 405 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 337 Abs. 3 StPO sieht in solchen Fällen die bedingungslose Anwesenheitspflicht vor, zumal er nicht als "kann-Vorschrift" formuliert ist. Nichts daran ändert der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft auch dann eine Erscheinenspflicht trifft, wenn sie selbst Berufung oder Anschlussberufung erklärt hat und somit eigene Anträge stellt (Art. 405 Abs. 3 lit. a StPO). Art. 405 Abs. 3 lit. a und lit. b StPO sind nicht als kumulative, sondern als alternative Bestimmungen zu verstehen. Ist die eine oder andere Bedingung, d.h. lit. a oder lit. b erfüllt, hat die Staatsanwaltschaft vor Berufungsgericht zu erscheinen.
2.2.4. Auch Art. 405 Abs. 2 StPO entbindet die Staatsanwaltschaft nicht von ihrer Anwesenheitspflicht. Diese Bestimmung sieht eine Dispensationsmöglichkeit nur für die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft (in einfachen Fällen und auf Gesuch hin) vor, nicht aber für die Staatsanwaltschaft. Die fehlende Präsenz der Staatsanwaltschaft lässt sich folglich nicht mit dieser Bestimmung rechtfertigen. Diesbezüglich kritisiert der Beschwerdeführer zu Recht, dass es sich ohnehin um keinen einfachen Fall handelt, der einer Dispensation zugänglich wäre, zumal eine erhebliche Freiheitsstrafe auf dem Spiel steht, die einen bedingten bzw. teilbedingten Vollzug ausschliesst. Eine Anwesenheitspflicht der Staatsanwaltschaft in Fällen, in welche diese eine Freiheitsstrafe von über 12 Monaten beantragt, stellt auch keine übermässigen Anforderungen an die Ressourcen der Behörden, zumal weniger als fünf Prozent aller in den letzten Jahren ausgesprochenen Strafen betroffen sind (vgl. BUNDESAMT FÜR STATISTIK, Erwachsene: Verurteilungen für ein Vergehen oder Verbrechen nach Art und Dauer der Hauptstrafe, Schweiz und Kantone [ab 2007], abrufbar unter: bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kriminalitaet-strafrecht/strafjustiz.assetdetail.35348227.html, [zuletzt besucht am 5. Dezember 2025]).
Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 337 Abs. 3 StPO sowie das Recht des Beschwerdeführers auf ein kontradiktorisches Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV sind damit verletzt (vgl. auch Urteil 7B_1341/2024 vom 28. November 2025 E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich als begründet.
2.2.5. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das vorinstanzliche Urteil sei infolge des fehlenden Auftritts der Staatsanwaltschaft nichtig, ist ihm nicht zu folgen. Nichtigkeit liegt nur vor, wenn der dem Entscheid anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 146 IV 145 E. 2.10). Inhaltliche Mängel eines Entscheids führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeiten der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 148 IV 445 E. 1.4.2; 145 IV 197 E. 1.3.2). Der Beschwerdeführer bringt keine solchen Gründe vor.
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Dem unterliegenden Kanton sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2024 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2025
Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: