Appeal against conviction for attempted grievous bodily harm dismissedKI-generiert

7B_465/2023

Urteil vom 14. August 2024

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Abrecht, Präsident,
Bundesrichterin Koch, Bundesrichter Kölz,
Gerichtsschreiber Clément.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung; Teilnahmerechte; Schuldfähigkeit; Massnahme für junge Erwachsene; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. September 2022 (SB210575-O/U/bs).

Sachverhalt:

A.

A.a. Die Staatsanwaltschaft wirft A.________ mit Anklageschrift vom 18. Mai 2021 unter anderem vor, er sei am 1. Juni 2019 vor dem Nachtclub U.________ zufällig auf den Privatkläger B.________ getroffen und habe diesem nach einem kurzen Wortwechsel unvermittelt seine rechte Faust ins Gesicht geschlagen. B.________ habe als Folge davon aus der Nase geblutet, was der Beschuldigte mit seinem Vorgehen zumindest in Kauf genommen habe. Anschliessend habe A.________ die Örtlichkeit kurzzeitig verlassen, sei aber zurückgekehrt und habe B.________ unvermittelt eine vorgängig behändigte Glasflasche, mutmasslich eine Weinflasche "Chardonnay 2018", von oben herab kraftvoll auf bzw. gegen den Kopf geschlagen, so dass die Flasche zerbrochen sei. B.________ habe sich durch die Glasbruchstellen an der Stirn mehrere stark blutende Schnitt- bzw. Rissquetschwunden zugezogen, welche notfallmässig genäht werden mussten und bis heute zu anhaltenden Kopfschmerzen bei Druck auf die betroffene Kopfstelle geführt hätten. A.________ habe aufgrund des heftigen Schlages auch lebensgefährliche Kopfverletzungen von B.________ in Kauf genommen.

A.b. Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ (geb. 1995) am 9. September 2021 wegen versuchter schwerer Körperverletzung, einfacher Körperverletzung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es widerrief den mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes St. Gallen am 29. März 2018 gewährten bedingten Strafvollzug für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Es bestrafte A.________ mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 400.--. Den unbedingten Strafteil der Freiheitsstrafe setzte es auf 10 Monate fest. Für den bedingten Teil der Freiheitsstrafe und die bedingte Geldstrafe setzte es die Probezeit je auf drei Jahre fest. Weiter verwies es A.________ für fünf Jahre des Landes, unter Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS), entschied über die beschlagnahmten Gegenstände, die Zivilforderung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 7. September 2022 die Rechtskraft verschiedener Punkte des erstinstanzlichen Urteils fest. Weiter verurteilte es A.________ wegen versuchter schwerer Körperverletzung und einfacher Körperverletzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 35 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 400.--. Es widerrief den mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes St. Gallen vom 29. März 2018 ausgefällten bedingten Vollzug der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.--, verwies A.________ für sieben Jahre des Landes, unter Ausschreibung im SIS, und entschied über die Genugtuung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

C.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2022 sei vollumfänglich aufzuheben. Er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei über ihn ein Gutachten einzuholen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Gerichtskosten zu gewähren. A.________ ersucht um aufschiebende Wirkung.
Mit Eingabe vom 3. April 2023 zog A.________ sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurück und am 1. Mai 2023 leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.--.
Die kantonalen Akten wurden beigezogen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wurde von der letzten kantonalen Instanz strafrechtlich verurteilt und führt frist- und grundsätzlich formgerecht Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 42 Abs. 1, Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf seine Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.

1.2. Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 148 IV 205 E. 2.6; 143 I 377 E. 1.2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 409 E. 2.2 mit Hinweisen).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zulässig, soweit der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 148 IV 409 E. 2.2, 356 E. 2.1; 147 IV 73 E. 4.1.2).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, seine Einvernahme vom 1. Juni 2019 um 11.58 Uhr sei zufolge der Verletzung der Bestimmungen über die notwendige Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO nicht verwertbar.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die ersten Einvernahmen der Auskunftspersonen B.________, C.________, D.________ und E.________ seien in Verletzung seiner Teilnahmerechte nach Art. 312 Abs. 2 i.V.m. Art. 147 StPO erfolgt und entsprechend ebenfalls unverwertbar.

2.2. Die Vorinstanz thematisiert die Verwertbarkeit der Erstaussagen des Beschwerdeführers ausschliesslich im Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten fehlenden Übersetzung, dies unter Verweis auf die erste Instanz. Hingegen waren die Verwertbarkeit seiner Erstaussagen zufolge Verletzungen der Bestimmungen über die notwendige Verteidigung und die Verwertbarkeit der Aussagen der Auskunftspersonen mangels Gewährung der Teilnahmerechte kein Thema. Der Beschwerdeführer hätte diese Einwände schon im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können und müssen. Dass er dies getan und die Vorinstanz seine Rüge zu Unrecht nicht behandelt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Mangels (materieller) Ausschöpfung des Instanzenzugs kann auf den erstmals vor Bundesgericht erhobenen Einwand daher nicht eingetreten werden (Art. 80 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2 f.; Urteil 6B_1378/2021 vom 2. August 2023; je mit Hinweisen).

2.3. Der Beschwerdeführer führt aus, infolge des längeren Verfahrensstillstands zwischen seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft und der erst viel später erfolgten Zweitbefragung der Auskunftspersonen hätten sich letztere an keine ausschlaggebenden Geschehenselemente erinnern können. Ihre Erstaussagen seien zufolge Verletzung der Teilnahmerechte unverwertbar.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Wurden entlastende Aussagen unter allfälliger Verletzung der Teilnahmerechte gemacht, können diese ohne Weiteres zu Gunsten des Beschwerdeführers verwertet werden (Art. 147 Abs. 4 StPO e contrario). Wurden Aussagen zu Lasten des Beschwerdeführers unter allfälliger Verletzung seiner Teilnahmerechte getätigt, so sind diese inhaltlich unverwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO; Urteil 6B_92/2022 vom 5. Juni 2024 E. 1.6.7.4, zur Publikation vorgesehen). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit die Vorinstanz zu seinen Lasten von anderen Grundsätzen ausgegangen wäre. Auf seine Rüge ist nicht einzutreten.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer macht Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung geltend. Seine Schuldfähigkeit und Massnahmenbedürftigkeit seien in Verletzung von Art. 19 und 20 StGB nicht abgeklärt worden, zumal er ausgesagt habe, sich nicht an Details des Vorfalls erinnern zu können. Indem die Vorinstanz den Mischkonsum von Alkohol und Cannabis im Rahmen der Strafzumessung erwähne, aber ohne weitere Abklärungen von seiner vollen Schuldfähigkeit ausgehe, verletze sie Bundesrecht.

3.2. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB). Besteht ernsthafter Anlass, an seiner Schuldfähigkeit zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch eine sachverständige Person an (Art. 20 StGB). Ein Gutachten ist anzuordnen, wenn das Gericht nach den Umständen des Falles ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit hat oder haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen. Der Beizug einer sachverständigen Person ist erst notwendig, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu wecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, der Täter sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; Urteil 6B_25/2021 vom 20. Juli 2022 E. 3.3.1; je mit Hinweisen).

3.3. Die Rüge der eingeschränkten Schuldfähigkeit hätte der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren vorbringen können (vgl. Urteil 6B_1153/2023 vom 29. Januar 2024 E. 1.2). Insoweit ist fraglich, ob überhaupt darauf einzutreten ist. Dies kann jedoch offenbleiben, da sie ohnehin materiell unbegründet ist.

3.4. Soweit der Beschwerdeführer zur angeblich eingeschränkten Schuldfähigkeit ausführt, seine Kindheits- und Jugendzeit seien geprägt von Kriegserlebnissen, weshalb er Suchtmittel konsumiere, und im Tatzeitpunkt in erheblich grösserem Ausmass alkoholisiert gewesen sei, als die Blutprobe ergeben habe (1.5 statt 0.91 bis 1.01 Gewichtspromille), gehen seine Argumente nicht über appellatorische Kritik am vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt hinaus, auf welche nicht einzutreten ist (Art. 97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 BGG; BGE 148 IV 356 E. 2.1 mit Hinweis).
Die Vorinstanz hatte keinen Anlass, an der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln. Aus dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) ergeben sich keine derartigen Hinweise. Vielmehr geht die Vorinstanz davon aus, das anfänglich geltend gemachte fehlende Erinnerungsvermögen sei unglaubhaft, nachdem die Erinnerung des Beschwerdeführers nach und nach schärfer geworden sei.

4.

4.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Beschleunigungs- und Fairnessgebots nach Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Zwischen seiner Entlassung aus der Polizeihaft am 3. Juni 2019 und der nächsten Verfahrenshandlung, der Einvernahme des Geschädigten, habe es rund eineinhalb Jahre gedauert.

4.2. Die Vorinstanz stellt eine komplette Untätigkeit der Untersuchungsbehörden während eines Jahres fest. Auch wenn während der Pandemie die Bedingungen der Strafverfolgung erschwert gewesen seien, sei nicht ersichtlich, weshalb das Verfahren ganz hätte ruhen müssen. Sie berücksichtigt die Verletzung des Beschleunigungsgebotes strafmindernd (drei Monate).

4.3. Der Beschwerdeführer setzt sich nicht ansatzweise mit dieser vorinstanzlichen Begründung und den berücksichtigten Folgen der Verletzung des Beschleunigungsgebotes auseinander. Er zeigt nicht auf, inwieweit letztere einen zusätzlichen Einfluss zu seinen Gunsten hätte haben müssen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

5.

5.1. Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit der Frage der Legalprognose und dem ausgefällten unbedingten Strafvollzug, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Fairnessgebot verletzt (Art. 3 i. V. m. Art. 107 StPO, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff 1 und Ziff. 3 lit. b EMRK). Er habe die Akten des Untersuchungsamtes St. Gallen, die zum Strafbefehl vom 16. Dezember 2021 geführt hätten, erst einen Tag vor der Berufungsverhandlung erhalten. Dabei habe ihm die Vorinstanz zu Unrecht nicht vorgängig mitgeteilt, dass sie diese Akten zu seinem Nachteil für den angeordneten unbedingten Strafvollzug beiziehen werde.

5.2. Aus dem angefochtenen Urteil und den kantonalen Akten ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer die formelle Rüge, er habe zu wenig Zeit zum Aktenstudium gehabt, vor Vorinstanz vorgebracht hätte, wiewohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Ebenso wenig lässt sich den Vorakten entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine längere Frist hierfür vor Vorinstanz beantragt hätte. Insoweit ist auf seine Rüge zufolge fehlender Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten (Art. 80 Abs. 1 BGG).

5.3. Im Übrigen ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hatte zufolge der im Berufungsverfahren angefochtenen Schuldsprüche die Strafzumessung von Amtes wegen zu überprüfen. Dabei sind die Fragen der Vorstrafen als Teil des Vorlebens nach Art. 47 StGB sowie nach dem bedingten Strafvollzug (Art. 42 und 43 StGB) von Gesetzes wegen bei einer Strafzumessung einzubeziehen. Dass der Beschwerdeführer nicht mit dem Vorgehen der Vorinstanz hätte rechnen müssen, Vorstrafen - auch bei der Frage des Strafvollzugs - zu seinem Nachteil zu berücksichtigen, trifft nicht zu.

6.

6.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anordnung des unbedingten Strafvollzugs verstosse gegen Bundesrecht. Er sei jung und habe sich nie zuvor im Strafvollzug befunden, weshalb eine teilbedingte Strafe als milderes Mittel ihre Wirkung entfalten würde.

6.2. Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten. Sie erwägt zur Frage des Vollzugs, der Beschwerdeführer weise drei einschlägige rechtskräftige Verurteilungen auf, wobei sich deren zwei auf Körperverletzungsdelikte und eine auf das Betäubungsmittelgesetz beziehen würden. Die Vorstrafen aus den Jahren 2014 und 2018 seien bedingt ausgesprochen worden. Indessen sei der Beschwerdeführer am 15. September 2021 ein drittes Mal verurteilt worden, dort zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten, wovon 10 Monate unbedingt. Auch wenn gegen dieses erstinstanzliche Urteil ein Rechtsmittel ergriffen worden sei, so ändere dies nichts daran, dass der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2021, d. h. kaum drei Wochen nach der betreffenden Urteilseröffnung, erneut delinquiert habe. Die zeitliche Nähe zur erneuten Straffälligkeit des Beschwerdeführers, die nunmehr dritte Verurteilung wegen Körperverletzungsdelikten und das nahezu identische Tatvorgehen bei einer anderen Tat zeige, dass eine teilbedingte Freiheitsstrafe nicht hinreichend deliktspräventive Wirkung entfalte. Die Vorinstanz verneint einen positiven Einfluss der Arbeitstätigkeit auf die Legalprognose, zumal diese bereits im Tatzeitpunkt bestanden habe. Sie geht von einer Schlechtprognose aus.

6.3. Diese vorinstanzlichen Erwägungen geben keinerlei Anlass zur Kritik. Der Beschwerdeführer befasst sich nicht hinreichend mit der detaillierten vorinstanzlichen Begründung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz Entscheidendes ausser Acht gelassen hätte. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.

7.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Urteil in der Sache gegenstandslos, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zugekommen ist (Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. August 2024

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Der Gerichtsschreiber: Clément