Rape sentence of 29 months upheldKI-generiert

7B_185/2022

Urteil vom 22. Dezember 2023

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Abrecht, Präsident,
Bundesrichter Rüedi, Hofmann,
Gerichtsschreiber Brugger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Bünger,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vergewaltigung; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. April 2022 (SB210586-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Dietikon verurteilte A.________ am 20. April 2021 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten, wovon es 21 Monate bedingt aussprach.

B.

Die dagegen gerichtete Berufung von A.________ hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 27. April 2022 teilweise gut, während es die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft abwies.
Es sprach A.________ vom Vorwurf der sexuellen Nötigung frei. Hingegen verurteilte es ihn wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 29 Monaten, wovon es 17 Monate bedingt ausfällte.

C.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei unter Anpassung der Kosten- und Entschädigungsfolgen mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Beschwerde ist zu begründen, wobei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern dieser Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGG). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten einschliesslich Willkür in der Sachverhaltsfeststellung bestehen qualifizierte Rügeanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG).

1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1). Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Entscheid geradezu unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, reicht nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1). Für die Willkürrüge gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Es genügt nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 148 V 366 E. 3.3; 137 II 353 E. 5.1 mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1; 148 IV 205 E. 2.6; 146 IV 88 E. 1.3.1). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 146 IV 88 E. 1.3.1).

2.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung.

2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 217 E. 2 f.; 141 IV 61 E. 6.1.2; 132 IV 102 E. 8 f.). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht schreitet nur ein, wenn das Gericht sein Ermessen überschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt hat. Dem Sachgericht steht ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1). Das Sachgericht hat die für die Strafzumessung erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1).

2.2.

2.2.1. Die Erstinstanz bezeichnete die objektive Tatschwere als "nicht mehr leicht". Der Beschwerdeführer habe jede Spur von Empathie vermissen und sich nicht einmal vom Weinen der Geschädigten abhalten lassen. Die Vergewaltigung habe eine gewisse Zeit gedauert. Zudem falle ins Gewicht, dass die Tat in den eigenen vier Wänden der Geschädigten geschehen sei, was deren Sicherheitsgefühl beeinträchtigte. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen der Geschädigten schwer missbraucht, indem er sie dazu überredet habe, ihm Zugang zur Wohnung zu gewähren. Das Vertrauen der Geschädigten in Beziehungen generell sei schwer erschüttert worden. Diesen Erwägungen schliesst sich die Vorinstanz an.
Hingegen weicht die Vorinstanz von der erstinstanzlichen Einschätzung insoweit ab, als sie das Festhalten der Geschädigten nicht verschuldenserschwerend berücksichtigt. Denn diese physische Einwirkung sei unter den vorliegenden Umständen notwendig gewesen, damit überhaupt von Gewalt im Sinne von Art. 190 StGB die Rede sein könne. Demgegenüber fällt gemäss Vorinstanz erschwerend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte nicht nur mehrmals mit dem Penis vaginal penetrierte, sondern dass er ihr weitere sexuelle Handlungen abnötigte, nämlich die Befriedigung mit der Hand und dem Mund. Zudem habe er erst von der Geschädigten abgelassen, nachdem er in ihren Mund ejakuliert habe. Darin habe die Kulmination seiner Lustbefriedigung und seines Dominanzstrebens bestanden.

2.2.2. Zur subjektiven Tatschwere erwog die Erstinstanz, dass der Beschwerdeführer "zumindest eventualvorsätzlich" gehandelt habe. Er habe sein Verlangen der Geschädigten per WhatsApp mitgeteilt und dann durchgesetzt. Nur leicht relativierend könne sein vorgängiger Alkoholkonsum gewichtet werden.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass der Beschwerdeführer direktvorsätzlich gehandelt habe. Die Durchsetzung des eigenen Willens bilde gerade Voraussetzung für einen Schuldspruch. Die Vorinstanz pflichtet der Erstinstanz insofern bei, als keine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen sei. Denn die Aussagen der Beteiligten und die Akten böten keine Hinweise für eine derart hohe Alkoholintoxikation. Die Vorinstanz geht wie die Erstinstanz zu Gunsten des Beschwerdeführers "von einer gewissen alkoholbedingten Enthemmung" aus, was die objektive Tatschwere leicht relativiere.

2.2.3. Insgesamt qualifiziert die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers in der ganzen Bandbreite der denkbaren Vergewaltigungen als "noch leicht", was zu einer Einsatzstrafe im unteren Drittel des Strafrahmens führe. Mit dieser Begründung übernimmt die Vorinstanz die Einsatzstrafe von 29 Monaten gemäss Erstinstanz.

2.3. Sodann widmet sich die Vorinstanz der Täterkomponente. Sie geht auf die Angabe des Beschwerdeführers ein, wonach er seine Schwester unterstütze, welche an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass dies keine besondere Strafempfindlichkeit begründet. Denn eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegt nur bei aussergewöhnlichen Umständen vor (vgl. Urteile 6B_417/2021 vom 14. April 2022 E. 4.2; 6B_1230/2021 vom 10. Februar 2022 E. 5.4.4; 6B_774/2020 vom 28. Juli 2021 E. 3.3.4; 6B_142/2020 vom 27. Mai 2021 E. 1.4.3). Im Übrigen verweist die Vorinstanz hinsichtlich der Täterkomponente auf die erstinstanzliche Zusammenfassung des Werdegangs und der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Sie fügt an, dieser habe sich bis zuletzt weder geständig noch reuig gezeigt. Mit dieser Begründung wertet die Vorinstanz die Täterkomponente strafzumessungsneutral, weshalb die nach der Beurteilung der Tatkomponente bemessene hypothetische Einsatzstrafe unverändert bleibe. Die Reduktion gegenüber dem erstinstanzlichen Strafmass von 33 Monaten auf 29 Monate resultiere aus dem Wegfall der Verurteilung wegen sexueller Nötigung.

2.4. Was den Vollzug betrifft, hält die Vorinstanz fest, bei einer Freiheitsstrafe von 29 Monaten komme nur eine teilbedingte Freiheitsstrafe in Betracht.
Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Zudem muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB). Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat sind, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingt vollziehbare Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6, 97 E. 6.3.4.3).
Der Beschwerdeführer ist nicht vorbestraft und ist arbeitstätig. Die Vorinstanz schliesst sich der Erstinstanz an, wonach keine Anzeichen bestehen, welche die Vermutung der positiven Prognose umstossen könnten, weshalb ihm der teilbedingte Vollzug zu gewähren sei. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass bei einer Freiheitsstrafe von 29 Monaten der unbedingt vollziehbare Teil zwischen 6 Monaten und 14 ½ Monate betragen muss. Sie gibt zu bedenken, dass die Freiheitsstrafe um 4 Monate reduziert wurde, weil der Beschwerdeführer vom Vorwurf der sexuellen Nötigung freigesprochen wurde. Gleichwohl sei keine Reduktion des zu vollziehenden Strafteils vorzunehmen. Denn das bei der Strafzumessung vergebene Verschuldensprädikat dürfe angesichts des weiten Strafrahmens bei der Regelung des Verhältnisses zwischen bedingt und unbedingt vollziehbarem Teil nicht überbewertet werden. Der Beschwerdeführer habe eine der schwerwiegenderen Straftaten des StGB begangen. Er habe die sexuelle Integrität der Geschädigten massiv beeinträchtigt. Demnach sei mit Blick auf die Vorwerfbarkeit der Tat keine Reduktion des unbedingt vollziehbaren Teils angezeigt. Dass der Beschwerdeführer heute eine feste Arbeitsstelle habe, rechtfertige auch keine Reduktion. Denn er sei auch im Zeitpunkt der Tat arbeitstätig gewesen. Zudem habe er weder Reue noch Einsicht gezeigt.

2.5. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, verfängt nicht.

2.5.1. Zunächst wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz Widersprüche bei der Bestimmung der Tatschwere und der damit einhergehenden Einsatzstrafe vor.
Er trägt vor, die Erstinstanz habe die objektive Tatschwere als "nicht mehr leicht" qualifiziert. Sodann habe die Erstinstanz die subjektive Tatschwere bewertet und festgehalten, der Beschwerdeführer habe zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Ferner habe sie bei der subjektiven Tatschwere leicht relativierend berücksichtigt, dass er vor der Tat Alkohol konsumiert habe. Auf diese Weise sei sie für die Vergewaltigung zu einer Einsatzstrafe von 29 Monaten gelangt.
Die Vorinstanz habe ergänzt, dass das Festhalten der Geschädigten entgegen der Erstinstanz nicht erschwerend berücksichtigt werden könne. Demgegenüber habe sie erschwerend gewertet, dass er der Geschädigten neben der Vergewaltigung weitere sexuelle Handlungen abgenötigt und in ihren Mund ejakuliert habe. Zudem habe die Vorinstanz im Gegensatz zur Erstinstanz klargestellt, dass der Beschwerdeführer direktvorsätzlich gehandelt habe. Nichtdestotrotz habe die Vorinstanz das Tatverschulden insgesamt als "noch leicht" gewürdigt.
Der Beschwerdeführer fährt fort, die Vorinstanz hätte wie die Erstinstanz die objektive Tatschwere als "nicht mehr leicht bewerten müssen". Stattdessen habe sie trotz Annahme eines direkten Vorsatzes statt eines Eventualvorsatzes insgesamt auf ein noch leichtes Tatverschulden geschlossen. Damit habe die Vorinstanz im Gegensatz zur Erstinstanz das Tatverschulden "nach eigenen Worten offensichtlich in einer tieferen Verschuldenskaskade eingeordnet". Die Erstinstanz sei von einem "nicht mehr leichtem" Tatverschulden mit Relativierungen bei der subjektiven Tatschwere zu einem "noch leichten Tatverschulden" gelangt. Diese "Abklassierung des Tatverschuldens" müsse zwingend Auswirkungen auf die Einsatzstrafe haben.
Die Rüge ist unbegründet. Dem Beschwerdeführer ist einzig beizupflichten, dass die Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung das Verschulden des Beschwerdeführers als "noch leicht" qualifiziert, während die Erstinstanz von einem "nicht mehr leichtem" Verschulden ausging. Das ändert nichts daran, dass die Vorinstanz unter Hinweis auf die relevanten Strafzumessungskomponenten sorgfältig begründet, weshalb sie das Verschulden des Beschwerdeführers höher bewertet als die Erstinstanz. Dies ist massgebend und nicht ein allfälliger Verschreiber.

2.5.2. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Geschädigte zwischenzeitlich in die sexuellen Handlungen eingewilligt habe.
Er bringt vor, die Geschädigte habe ihm Zutritt zu ihrer Wohnung verschafft. Deshalb sei er irrigerweise davon ausgegangen, sie sei mit dem Sex einverstanden. Dies müsse bei der Bewertung des Verschuldens berücksichtigt werden. Die Vorinstanz habe dazu bloss festgehalten, er habe das Vertrauen der Geschädigten schwer missbraucht, indem er sie dazu überredet habe, ihn in die Wohnung zu lassen. Eine weitergehende Würdigung finde sich im angefochtenen Urteil nicht.
Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz verwirft ausdrücklich den Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Geschädigte ihn mit einem Flirt provoziert habe. Sie setzt sich ausführlich mit dem WhatsApp-Verkehr zwischen der Geschädigten und dem Beschwerdeführer vor dessen Eintritt in die Wohnung auseinander. Daraus folge, dass die Geschädigte keine Lust auf Sex mit dem Beschwerdeführer gehabt habe, was sie ihm auch mitgeteilt habe. Daran ändere nichts, dass die Geschädigte den Beschwerdeführer in die Wohnung gelassen habe. Dass diese Feststellungen willkürlich wären, legt der Beschwerdeführer nicht ansatzweise dar.

2.5.3. Sodann wendet sich der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Würdigung der Täterkomponente.
Er anerkannt zwar, dass er sich bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens weder geständig noch reuig gezeigt habe. Doch weist er darauf hin, dass er der Geschädigten nach der Tat einen Plüschbär geschenkt und sich für sein Verhalten entschuldigt habe. Insofern lasse sich nicht erstellen, dass er nicht reuig gewesen sei. Damit übergeht der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung, dass er die Geschädigte mit dieser Aktion nicht aufmuntern wollte. Vielmehr zeigten die WhatsApp-Nachrichten unmittelbar vor der Übergabe des Plüschbären, dass er Angst davor hatte, dass die Geschädigte ihn verlässt. Dies weist der Beschwerdeführer nicht als willkürlich aus. Zudem bleibt unbestritten, dass er während des gesamten Verfahrens keine Reue oder Einsicht zeigte.

2.6. Nach dem Gesagten verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie eine Freiheitsstrafe von 29 Monaten verhängt.
Der Beschwerdeführer verlangt, die beantragte Freiheitsstrafe von 24 Monaten sei vollumfänglich bedingt auszusprechen. Darauf ist nicht einzugehen. Denn es bleibt bei der Freiheitsstrafe von 29 Monaten, für welche nur der teilbedingte Vollzug in Frage kommt. Dass die Vorinstanz bei der Bemessung der teilbedingten Freiheitsstrafe Bundesrecht verletzt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.

3.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Dezember 2023

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Der Gerichtsschreiber: Brugger