6S.874/2000

[AZA 0/2]
6S.874/2000/bue

KASSATIONSHOF

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29. März 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Kipfer Fasciati.

--------- In Sachen
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Robert P. Gehring, Erchingerstrasse, Frauenfeld,

gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau,

betreffend
Körperverletzung, mehrfache Sachbeschädigung,
mehrfache Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau [SBR. 1999. 77] vom 9. März 2000), hat sich ergeben:

A.- a) Im Zeitraum zwischen Januar 1998 und Januar 1999 kaufte A.________ mehrfach Marihuana und Kokain zum Eigenkonsum. In einem Fall übernahm er 5 g Kokain in Kommission und verkaufte es für Fr. 600.-- an zwei Abnehmer.

b) Am 8. und am 11. November 1998 beschädigte A.________ in S.________ eine vor einer Bäckerei aufgestellte Kunststoffkuh. Am 8. November riss er dieser ein Horn ab und verursachte einen Schaden von Fr. 300.--. Am 11. November beschädigte er die Kuh erneut, diesmal im Zusammenwirken mit weiteren Personen, und verursachte einen Schaden von Fr. 900.--.

c) Am 28. November 1998 griff A.________ im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung B.________ tätlich an, warf ihn zu Boden und trat ihn mit den Füssen mehrfach in den Oberkörper. Gleichzeitig griff sein Kollege C.________ den D.________ an und brachte diesen zu Fall. B.________ zog sich bei dieser Auseinandersetzung Schwellungen und Rötungen hinter dem linken Ohr und im Bereich der linken Augenbraue sowie eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. D.________ verstauchte sich das Fussgelenk.

B.- Auf Grund dieser Sachverhalte erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anklage wegen Körperverletzung, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Urteil vom 15. September 1999 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld A.________ gemäss Anklage schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten unbedingt sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von drei Jahren bei einer Probezeit von drei Jahren. Ausserdem sprach sie den beiden Geschädigten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen von insgesamt Fr. 1'912. 50 zu und auferlegte A.________ die Verfahrenskosten. Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 9. März 2000 das Urteil im Schuld- und im Zivilpunkt; ausserdem bestätigte es das Strafmass und die Nebenstrafe, gewährte aber den bedingten Vollzug für die Gefängnisstrafe bei einer Probezeit von fünf Jahren.

C.- Gegen diesen Entscheid führt A.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung, die unterlassene Anwendung von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 und von Art. 172ter Abs. 1 StGB, die Dauer der Freiheitsstrafe und die Kosten des vorinstanzlichen Berufungsverfahrens aufzuheben.

D.- Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP [SR 312. 0]). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).

2.- Der Beschwerdeführer gesteht die ihm zur Last gelegten Sachverhalte zu. Er rügt jedoch, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, indem sie in zweierlei Hinsicht Umstände nicht berücksichtigt habe, die zu einer Strafmilderung hätten führen müssen. Deshalb sei die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von fünf Monaten übersetzt, angemessen sei eine Strafe von drei Monaten.

a) Bereits mit seiner Berufungsbegründung für die obergerichtliche Verhandlung hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, die an sich zugestandene Körperverletzung sei als leichter Fall im Sinne der Privilegierung von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu qualifizieren, weshalb für die Strafzumessung Art. 66 StGB hätte angewendet werden müssen. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde weist er darauf hin, dass sich die Vorinstanz zu dieser Frage nicht geäussert habe. Es sei deshalb zu prüfen, ob damit nicht ein Mangel im Sinne von Art. 277 BStP vorliege. Jedenfalls aber halte er daran fest, dass es sich um einen leichten Fall im Sinne des Gesetzes handle, weshalb die Strafe zu reduzieren gewesen wäre.

aa) Richtig ist, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zu diesem Vorbringen nicht geäussert hat. Das Bundesgericht weist Urteile in Anwendung von Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurück, wenn die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann. Das ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall. Der Sachverhalt ist detailliert erhoben worden; die rechtliche Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 123 StGB ist ohne weiteres möglich. Ob das Obergericht mit seiner Unterlassung das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat, ist nicht zu prüfen, da diese Rüge nicht vorgebracht wurde und im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde auch nicht hätte vorgebracht werden können.
Die Rüge ist somit materiell zu prüfen.

bb) In der Lehre wird die Frage kontrovers beantwortet, ob für die Abgrenzung zwischen Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB allein auf die objektiven Verletzungsfolgen oder auf die gesamten Umstände der Tat abzustellen ist (vgl. Rehberg/Schmid, Strafrecht III,
7. Aufl. , Zürich 1997, S. 30; Noll, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Zürich 1983, S. 42). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 119 IV 25 diese Frage noch offen gelassen. Im nicht publizierten Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. L.M. hat der Kassationshof die Frage jedoch im Sinne der zweiten Variante entschieden: Danach sind für diese Abgrenzung sämtliche objektiven und subjektiven Umstände der Tat zu berücksichtigen. Der Kassationshof liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:

Der Begriff des "leichten Falles" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der richterlichen Auslegung bedarf. Die Abgrenzung des leichten Falles vom Grunddelikt allein nach objektiven Kriterien dürfte schwierig sein und wäre mit den Grundstrukturen des Strafrechts nicht vereinbar: Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sieht als Strafzumessungsregel Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 66 StGB vor. Würde die Abgrenzung des leichten Falles allein unter objektivem Gesichtspunkt vorgenommen, würde die für die Strafzumessung gerade wesentliche subjektive Komponente ausgeklammert.
Deshalb wird auch in Bezug auf andere Tatbestände, welche Strafmilderung für leichte Fälle vorsehen, auf die Gesamtheit der objektiven und der subjektiven Umstände abgestellt (Art. 251 Ziff. 2 StGB, vgl. dazu BGE 114 IV 126 E. 2c; Art. 19a Ziff. 2 BetmG [SR 812. 121], vgl. dazu BGE 106 IV 75 E. 2a-c; Art. 21 Abs. 1 ANAG [SR 140. 20], vgl. dazu BGE 112 IV 121 E. 2; vgl. auch Art. 225 Abs. 2 StGB, dazu Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. , Zürich 1997, Art. 225 N. 5, mit Hinweisen).

Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer den Geschädigten im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung überraschend gepackt, zu Boden geworfen und ihm dann mehrere Fusstritte in den Oberkörper versetzt hat. Im Laufe der Auseinandersetzung zog sich der Geschädigte zwei je ca. 2 x 5 cm grosse Schwellungen und Rötungen im Bereich der linken Augenbraue und des linken Ohrs und eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. Diese objektiven Verletzungsfolgen sind nicht sehr erheblich und überschreiten die Grenze zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung - wenn überhaupt - nur knapp. Auch nach dem allgemeinen Kriterium, das bei der Frage ansetzt, ob bloss eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens oder aber ein krankhafter Zustand verursacht worden ist, ergibt sich nichts anderes (vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I,
5. Aufl. , § 3 N. 8). Da die Abgrenzung zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung begrifflich nur schwer zu fixieren ist, billigt das Bundesgericht den Sachrichtern einen gewissen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 119 IV 1 E. 4a). Die Qualifikation der Tat als Körperverletzung ist nicht bestritten und wäre auch nicht zu beanstanden.
Hingegen liegt in der Tatsache, dass die Grenze zur Körperverletzung nur knapp überschritten ist, ein klares Indiz dafür, dass es sich unter objektivem Gesichtspunkt um einen leichten Fall nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB handelt.

Zu prüfen bleibt somit, ob auch die übrigen Umstände der Tat als leicht im Sinne dieser Gesetzesnorm zu qualifizieren sind. Die konkreten Tatumstände belasten den Beschwerdeführer erheblich. Zwar gab ihm der Geschädigte einen geringfügigen Anlass zur Tat, indem er sich als Gast in einem Lokal in eine Sache einmischte, die nur den Beschwerdeführer und den Lokalinhaber betraf und im Übrigen auch nicht von Belang war. Die Reaktion des Beschwerdeführers war aber dennoch unmässig. Insbesondere der Umstand, dass er den Geschädigten nach einem ersten Abschluss der Auseinandersetzung von hinten angriff, als dieser das Lokal bereits verlassen hatte, zu Boden warf und mit den Füssen traktierte, spricht gegen die Annahme eines leichten Falles, zumal der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen ein erhebliches aggressives Potenzial offenbarte. Daraus ergibt sich, dass er, was seinen Vorsatz betrifft, durchaus auch gravierendere Verletzungsfolgen in Kauf genommen hat als diejenigen, die faktisch eingetreten sind. Demnach kann vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne des Gesetzes gesprochen werden.

b) Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, dass die Vorinstanz bezogen auf den Fall vom 8. November 1998 zu Unrecht die privilegierende Bestimmung von Art. 172ter StGB nicht angewendet habe. Für diesen Sachverhaltsabschnitt sei er lediglich wegen geringfügiger Sachbeschädigung zu verurteilen, da der Schaden, welcher im Übrigen nicht exakt ausgewiesen sei, höchstens Fr. 300.-- betragen habe. Tatsächlich geht auch die Vorinstanz von einem Schaden von Fr. 300.-- aus. Hinweise darauf, dass sein Vorsatz auf einen grösseren Schaden gerichtet gewesen wäre, gibt es keine. Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts hätte deshalb bezogen auf den Vorfall vom 8. November 1998 Art. 172ter StGB angewendet werden müssen (vgl. BGE 123 IV 113).

Der Beschwerdeführer ist wegen mehrfacher Sachbeschädigung verurteilt worden. Zwar hat er nur ein Objekt, dieses aber zweimal beschädigt. Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass er dabei einen Schaden von insgesamt Fr. 1'200.-- verursacht hat; beim ersten Mal einen Schaden von Fr. 300.--, beim zweiten Mal in mittäterschaftlichem Zusammenwirken mit anderen Personen einen Schaden von Fr. 900.--. Dies hat der Beschwerdeführer denn auch zu keinem Zeitpunkt bestritten. Richtig wäre es zwar gewesen, ihn nicht wegen mehrfacher Sachbeschädigung, sondern wegen geringfügiger Sachbeschädigung im ersten Fall und wegen Sachbeschädigung im zweiten Fall zu verurteilen. Für die Strafzumessung dürfte dieser Umstand jedoch keine Rolle gespielt haben, weshalb das vorinstanzliche Urteil zumindest im Ergebnis vor Bundesrecht standhält.

Unter diesen Umständen ist die Strafzumessung durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer keine weiteren Gründe geltend macht, weshalb die Strafe zu reduzieren sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.

3.-Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

--------- Lausanne, 29. März 2001

Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: