{T 0/2}
6S.83/2006 /rom
Urteil vom 5. Februar 2007
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.
Parteien
O.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Raub; Strafzumessung,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 30. November 2005.
Sachverhalt:
A.
In der Nacht vom 20./21. August 2003 drang O.________ zusammen mit mehreren Komplizen in eine Wohnung des Wohn- und Geschäftshauses der D.________ GmbH in Giswil-Ried ZH ein. Sie hatten die Absicht, im Hanfladen "D.________" insbesondere Marihuana und Geld zu erbeuten. Die sechs Täter waren maskiert, mit Handschuhen ausgerüstet und mit zwei Vorderschaftsrepetierflinten (Pump-Action) sowie einer Selbstladepistole bewaffnet. O.________ brach mit dem Brecheisen die Türe zu einer Familienwohnung auf, wo er sich dann - wohl aufgrund der Erkenntnis, dass man am falschen Ort eingedrungen war - nur kurz aufhielt und sich an der nachfolgenden Beraubung der Geschädigten nicht aktiv beteiligte. Allerdings distanzierte er sich nicht von der Tat, sondern deckte seine Komplizen, indem er draussen Wache stand. In der Wohnung wurden die Bewohner gefesselt und es wurden zwei Natels, ein Führerausweis und ca. Fr. 250.-- bis Fr. 350.-- erbeutet. O.________ war massgeblich an der Vorbereitung der Tat beteiligt und insbesondere dabei gewesen, als nach dem Auskundschaften des Zielobjektes entschieden wurde, man müsse sich zur Tatbegehung bewaffnen, weil sich dort möglicherweise bewaffnete Dealer aufhalten würden.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte O.________ am 30. November 2005 unter anderem wegen qualifizierten Raubs und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 ½ Jahren Zuchthaus.
C.
O.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 18. Dezember 2006 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eines Mittäters ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen vollendeten Raubs im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 3 StGB schuldig gesprochen. In der Begründung heisst es unter anderem, es sei zwar nicht die anvisierte Beute gefunden worden, doch sei Beute gemacht worden, wenn auch in bescheidenem Umfang. Zumindest ein Mobiltelefon und etwas Bargeld seien gestohlen worden. Dies sei unbestritten, und es könne nicht im Ernst angenommen werden, dies sei nicht von Anfang an beabsichtigt gewesen. Die Tat habe sich zwar anders entwickelt, als sich die Täter dies vorgestellt hätten. Es seien andere Personen beraubt und es sei andere Beute gemacht worden, als anfänglich geplant. Doch seien Menschen mit Gewalt gefesselt geworden und es seien ihnen Sachen gestohlen worden, wodurch der Tatbestand des Raubes erfüllt sei. Dem Beschwerdeführer sei vorzuhalten, dass er am Raub beteiligt gewesen sei und gewusst habe, dass seine Komplizen in der Wohnung seien. Er habe davon ausgehen müssen, dass dort der Raub durchgeführt würde. Er habe aus diesem Grund vor der Türe Wache gestanden. Die Ereignisse in der Wohnung hätten von der rechtlichen Struktur her durchaus dem geplanten Vorgehen entsprochen, mit dem er folglich habe rechnen müssen. Der Sachverhalt sei als vollendeter Raub zu qualifizieren. Festzuhalten sei zudem, dass sich niemand aufgrund dieses unerwarteten Verlaufs von der Tat distanziert habe.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, es könne wohl ernsthaft keine Rede davon sein, dass er um die konkrete Vorgehensweise der anderen gewusst und diese auch gebilligt habe. Er sei offensichtlich und von Beginn weg davon ausgegangen, dass sie mit Waffen versehen und maskiert in den Hanfladen "D.________" eindringen würden, um diesen Laden "auszunehmen" bzw. um eben dort "Gras" mitzunehmen. Tatsache sei, dass er nicht gewusst habe, was sich in der Wohnung abspielte. Nachdem es jedenfalls zur geplanten Tat gegenüber dem "D.________" nicht gekommen sei, müsse es entgegen der Auffassung der Vorinstanz beim Versuch bleiben.
2.2 Der Beschwerdeführer war massgeblich an der Vorbereitung des geplanten Raubüberfalles auf den Hanfladen beteiligt, wo man auch Geld erbeuten wollte. Es war vorgesehen, nötigenfalls mit Waffengewalt vorzugehen, sofern es die noch nicht bekannte Situation am Tatort erfordern würde. Gemäss den Feststellungen im vorinstanzlichen Urteil wusste der Beschwerdeführer, dass mindestens eine der mitgeführten Waffen geladen war. Er war es, der mit einem Brecheisen die Türe der Familienwohnung aufbrach. Anschliessend drang er mit den anderen in die Wohnung ein. Als er merkte, am falschen Ort zu sein, verliess er die Räumlichkeit und stand draussen Wache. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage annimmt, der Beschwerdeführer habe davon ausgehen müssen, dass die Bewohner beraubt würden, ist dies nicht zu beanstanden. Wie die konkrete Vorgehensweise der anderen im Detail war, ist nicht von Bedeutung. Auf jeden Fall nahm der Beschwerdeführer mindestens in Kauf, dass die Opfer bestohlen würden, weshalb ihm Eventualvorsatz vorzuwerfen ist (BGE 115 IV 161). Er hat in keiner Art und Weise kundgetan, dass er die mögliche und denkbare Handlungsweise seiner Komplizen, die sich - wie er - rasch auf die neue Situation eingestellt hatten, nicht akzeptiere, etwa indem er sie aufgefordert hätte, die Räumlichkeiten sogleich wieder zu verlassen. Statt dessen hat er vor der Wohnung gewartet und ist im eigentlichen Sinne Wache gestanden. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb auch die von den Komplizen gemachte Beute anrechnen zu lassen. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie auf vollendeten und nicht bloss versuchten Raub erkannt hat.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verschiedene Strafminderungsgründe nicht berücksichtigt. Das Obergericht habe zum Ausdruck gebracht, dass die positive Entwicklung des Beschwerdeführers seit dessen Entlassung aus der Untersuchungshaft keine Berücksichtigung finden könne, da er - im Unterschied zu zwei andern Mitangeklagten - nicht von der Möglichkeit des vorzeitigen Strafvollzugs Gebrauch gemacht habe. Diese Erwägungen würden gegen Art. 63 StGB verstossen. Gleich wie bei einem anderen Mitangeklagten "die tadellosen Führungsberichte sowie die Berichte über seine Arbeitsleistungen" während des Strafvollzugs berücksichtigt worden seien, müssten beim Beschwerdeführer die Umstände strafmindernd angerechnet werden, dass er sich freiwillig einer andauernden psychiatrischen Behandlung unterzogen habe, dass er seither ebenfalls freiwillig auf jeden Konsum von Kokain verzichtet habe, was durch entsprechende Urinproben auch jederzeit belegt werden könne, dass er eine Stelle als Hilfsgipser auf einer Baustelle angenommen habe, um mit dem Einkommen einen ersten, wenn auch kleinen Teil dazu beizutragen, den bei den Geschädigten angerichteten Schaden wieder gutzumachen, und dass er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 3. Juni 2004 nicht mehr deliktisch in Erscheinung getreten sei.
3.1 Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen. Bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn das vorinstanzliche Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a, S. 295; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen).
3.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz diese Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingehalten und namentlich alle für die Festlegung der Strafe wesentlichen Umstände aufgeführt. Dass der Beschwerdeführer eine freiwillige Therapie besucht, bei welcher es um die Nachreifung und Festigung seiner Persönlichkeit geht, liegt in erster Linie im eigenen Interesse. Das schliesst nicht aus anzunehmen, er habe die nötigen Lehren gezogen, was weiteren strafbaren Handlungen vorbeuge. Die Vorinstanz hat ihm diese Einsicht in strafminderndem Sinne zugutegehalten. Zu mehr war sie nach Art. 63 StGB nicht verpflichtet.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 3. Juni 2004 strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist, darf als selbstverständlich angenommen werden und kann - auch wegen der kurzen Dauer - nicht zu einer Strafminderung führen. Zweifellos ist positiv zu vermerken, dass er in der Zwischenzeit eine Arbeitsstelle angenommen hat, um (auch) etwas an den mitverursachten Schaden bezahlen zu können. Wenn die Vorinstanz diesem Umstand keine eigentliche strafmindernde Bedeutung zumass, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten, zumal dies die Höhe der ausgefällten Strafe offensichtlich nicht beeinflusst hätte.
3.3 Die Vorinstanz hält fest, dass eine überlange Verfahrensdauer - entgegen der Ansicht der Verteidigung - nicht ausgemacht werden könne. Dies wird im Beschwerdeverfahren nicht mehr in Frage gestellt. Die vom Beschwerdeführer gerügte Formulierung im vorinstanzlichen Urteil, er dürfe gegenüber den sich im vorzeitigen Strafvollzug befindlichen Mittätern nicht bessergestellt werden, ist in diesem Zusammenhang zu sehen. Die Vorinstanz wollte damit nicht zum Ausdruck bringen, dass seine positive Entwicklung seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht berücksichtigt werden könne. Die entsprechende Rüge ist deshalb unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz sei fachlich nicht kompetent, um darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für die Anordnung einer (ambulanten) Massnahme gemäss Art. 43 StGB erfüllt seien. Der Beschwerdeführer befinde sich seit dem 8. Oktober 2004 in einer ambulanten Einzelgesprächstherapie. Dabei hätten bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils insgesamt 39 Sitzungen stattgefunden, anlässlich welcher man insgesamt 17 Urinkontrollen durchgeführt und auf Kokain kontrolliert habe, wobei diese allesamt negativ verlaufen seien. Es liege auf der Hand, dass eine derartige Therapie von einem Fachmann kaum in dieser Intensität angeordnet worden wäre, wenn beim Beschwerdeführer nicht tatsächlich eine auf welche Art auch immer geartete Störung der Persönlichkeit vorgelegen hätte. Indem diese Frage von der Vorinstanz ohne Beizug eines Fachmannes beantwortet worden sei, habe sie gegen Art. 43 StGB und damit gegen Bundesrecht verstossen.
4.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, die Akten gäben keinen Anlass, beim Beschwerdeführer von einer schwerwiegenden Suchterkrankung oder psychischen Störung auszugehen. Art. 43 StGB setze eine ernsthafte Störung der geistigen Gesundheit voraus, die sich zudem auf die Tatbegehung ausgewirkt haben müsse und der Behandlung bedürfe. Gestützt auf den Arztbericht lasse sich eine solche Störung nicht ausmachen. Eine konkrete Diagnose im Sinne einer Geisteskrankheit werde nicht gestellt. Es sei von einem psychisch nicht gefestigten, unreifen, leicht beeinflussbaren und teils etwas realitätsfremden Jugendlichen die Rede, der in den letzten Jahren - gefördert durch den Missbrauch von Drogen - zunehmend in die Delinquenz abgeglitten sei. Der Verlauf der Therapie, bei der es um die Nachreifung und Festigung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers gehe, sei positiv. Für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 43 StGB fehlten die Voraussetzungen, da keine klar fassbare, erhebliche und von der Norm abweichende psychische Auffälligkeit im Sinne eines eigentlichen Krankheitsbildes vorliege.
4.2 Diese Erwägungen der Vorinstanz sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Gericht war verpflichtet zu prüfen, ob gemäss Art. 13 StGB Zweifel über den Geisteszustand des Beschwerdeführers vorhanden sind oder sein müssten, was im Hinblick auf eine Massnahme nach spezifischer Abklärung durch einen Gutachter verlangen würde. Dabei durfte sich die Vorinstanz auf den Bericht des Psychiaters abstützen, bei dem der Beschwerdeführer schon längere Zeit in Behandlung steht. Wenn sie zum Schluss gelangte, aus diesem Bericht würden sich keine Anhaltspunkte für eine Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB ergeben und sich dabei auf die ärztlichen Festellungen bezog, masste sie sich keine Fachkompetenz an, die ihr nicht zustehen würde. Sie beurteilte vielmehr, ob sich Zweifel im Sinne von Art. 13 StGB aufdrängten, was sie aufgrund der konkreten Umstände verneinen durfte. Der Einwand des Beschwerdeführers, es liege auf der Hand, dass eine derart intensive Therapie von einem Fachmann nicht angeordnet worden wäre, wenn nicht tatsächlich eine Störung der Persönlichkeit vorgelegen hätte, ist nicht stichhaltig, nachdem vom behandelnden Psychiater ein Bericht vorlag, der keinen Grund für weitere Abklärungen abgab.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Da sie von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Folglich hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Entgegen seiner Einschätzung kann nicht von einer "äusserst ungünstigen finanziellen Situation" gesprochen werden, nachdem er seit April 2005 ein regelmässiges Einkommen hat und dabei monatlich Fr. 3'910.-- brutto verdient. Auch seine Schulden in der Höhe von ca. Fr. 2'000.-- verunmöglichen es ihm nicht, die volle Gerichtsgebühr für das bundesgerichtliche Verfahren zu übernehmen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: