6S.78/2003

{T 0/2}
6S.78/2003 /kra

Urteil vom 8. August 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiberin Krauskopf.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr.iur. René Müller, Postfach 160, 5201 Brugg AG,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau.

Gegenstand
Strafzumessung, bedingter Strafvollzug (Veruntreuung usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer,
vom 12. Dezember 2002.

Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1948) wurde am 13. November 2001 vom Bezirksgericht Baden des mehrfachen versuchten Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der versuchten Anstiftung zur Urkundenunterdrückung, der mehrfachen Veruntreuung, des Betrugs, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung, der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, der falschen Anschuldigung und des unrechtmässigen Bezugs von Arbeitslosengeldern schuldig befunden. Das Bezirksgericht setzte das Strafmass auf 17 Monate Gefängnis bedingt und eine Busse von Fr. 5'000.-- fest, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. Januar 1998. Es widerrief den im vorgenannten Urteil gewährten bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 35 Tagen.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach am 12. Dezember 2002 X.________ auf dessen Berufung hin des Vorwurfs des versuchten Betrugs in Bezug auf einen Tatvorwurf frei und wies im Übrigen die Berufung ab. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft verweigerte es X.________ den bedingten Strafvollzug für die ausgefällte Freiheitsstrafe von 17 Monaten Gefängnis.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei, soweit es den Strafpunkt betreffe, aufzuheben, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Mit Beschluss des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 15. April 2003 wurde sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen.

Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
D.
Das Bundesgericht hat mit heutigem Datum eine staatsrechtliche Beschwerde von X.________ abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von den kantonalen Behörden festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Daher sind Ausführungen, die der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides vorbringt, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; BGE 126 IV 65 E. 1 S. 66 f.).
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 63 StGB geltend. Die Staatsanwaltschaft habe in der Anklageschrift ein Strafmass von 18 Monaten und eine Busse von Fr. 5'000.-- gefordert. Da der Beschwerdeführer von zahlreichen und wichtigen Vorwürfen freigesprochen worden sei, hätte dieser Umstand im Strafmass berücksichtigt werden sollen. Das Obergericht habe Art. 63 StGB auch dadurch verletzt, dass es bei der Strafzumessung ein neues im Kanton Zürich eröffnetes Verfahren berücksichtigt habe, obwohl dieses noch nicht abgeschlossen sei. Weiter habe das Obergericht dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass die Delikte fünf bis elf Jahre zurücklägen und in engem Zusammenhang mit dem Konkurs des vom Beschwerdeführer geführten zahntechnischen Labors gestanden hätten. Mit dem Abschluss des Konkurses habe seine deliktische Tätigkeit ein Ende genommen. Schliesslich habe er sich seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft anfangs 1999 wohl verhalten.
2.1 Der Richter bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20; 127 IV 97 E. 2c S. 104 f.).
2.2 Das Obergericht geht von einem Strafrahmen von vier (recte: drei) Tagen Gefängnis und 7 ½ Jahren Zuchthaus aus. Es weist in Bezug auf die Täterkomponente ausdrücklich auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Demnach sei das Verschulden des Beschwerdeführers erheblich. Er sei manchmal weltmännisch aufgetreten und habe ohne jeden Skrupel das Vertrauen seiner Geschäftspartner, die zum Teil mit ihm befreundet gewesen seien, missbraucht. Das Obergericht führt weiter aus, dass der Hang des Beschwerdeführers zu einem luxuriösen Lebensstil seinen Einstieg in die Delinquenz nicht zu rechtfertigen vermöge. Er zeige weder Reue noch Einsicht. Die sehr lange Verfahrensdauer sei erheblich strafmindernd zu berücksichtigen. Der Deliktsbetrag belaufe sich auf über 1 Mio. Franken. Die Tatmodalitäten seien verwerflich. Er habe sich zwischen 1991 und 1998 darauf eingerichtet, durch deliktisches Handeln regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Betrag an die Kosten seines luxuriösen Lebensstils darstellten. Er habe fast ausschliesslich mit direktem Vorsatz gehandelt. Dass er gleichzeitig seinen Unterhaltspflichten nicht nachgekommen sei, zeige seinen starken Egoismus auf. Trotz Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung und falscher Anschuldigung habe er weiterhin massiv delinquiert. Er habe eine grosse kriminelle Energie an den Tag gelegt. Als Familienvater sei der Beschwerdeführer überdurchschnittlich strafempfindlich. In Anbetracht aller Umstände sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe von 17 Monaten Gefängnis zu tief ausgefallen. Da sie jedoch von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten worden sei, könne sie nicht erhöht werden.
2.3 Zunächst geht die Rüge fehl, wonach die Vorinstanz den Umstand nicht berücksichtigt habe, dass ein Teil der Delikte über zehn Jahre zurückliegen würden. Die Vorinstanz hat diesem Umstand durchaus Rechnung getragen und die lange Verfahrensdauer als erheblich strafmindernd gewertet.

Weiter hat sie bei der Festsetzung des Strafmasses entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers das neue Verfahren bei den Zürcher Behörden nicht mitberücksichtigt. Die Vorinstanz erwähnt dieses Verfahren ausschliesslich im Zusammenhang mit der im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu stellenden Prognose (siehe unten E. 3).

Insoweit der Beschwerdeführer behauptet, seine deliktische Tätigkeit habe mit dem Konkurs seiner Unternehmung ein Ende genommen, weicht seine Tatsachendarstellung von jener der Vorinstanz ab, da er auch nach der Konkurseröffnung am 14. August 1996 über die A.________ AG bis 1998 weiterhin delinquierte. Insofern kann auf die Rüge nicht eingetreten werden (vgl. E. 1). Im Übrigen ist nicht ersichtlich und der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwieweit der Umstand, dass das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit zum Nachteil oder unter Missbrauch der Gesellschaften stattfand, an denen er beteiligt gewesen war, etwas an seinem Verschulden ändern und das Strafmass positiv beeinflussen sollte. Sein Wohlverhalten nach der Haftentlassung 1999 fällt bei der Strafzumessung nicht erheblich ins Gewicht; es wird im Zusammenhang mit der Prognosestellung im Rahmen der Prüfung der Bewährungsaussichten zu berücksichtigen sein.

Schliesslich hat die Vorinstanz den Freispruch im Anklagepunkt 2.1 nicht übersehen und dies bei der Strafzumessung auch in Rechnung gestellt. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz alle schuldrelevanten Faktoren hinreichend berücksichtigt hat.

Der Beschwerdeführer liess sich zahlreiche Urkundenfälschungen, mehrfache Veruntreuungen, einen Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgungen, eine falsche Anschuldigung, die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrfachen versuchten Betrug eine versuchte Anstiftung zur Urkundenunterdrückung sowie den unrechtmässigen Bezug von Arbeitslosengeldern zu Schulden kommen. Unter Berücksichtigung aller schuldrelevanten Umstände (rein finanzielles Tatmotiv, skrupelloses Handeln, grosse kriminelle Energie, Delinquenz auch nach einer Verurteilung in Deutschland und in der Schweiz, lange Verfahrensdauer, besondere Strafempfindlichkeit) ist die Gefängnisstrafe von 17 Monaten nicht unverhältnismässig streng.
3.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz auch Art. 41 StGB, indem sie dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Unterhaltspflicht vernachlässigt habe, eine vorrangige Bedeutung beigemessen habe, um eine gute Prognose zu verneinen. Zudem sei das erwähnte neue Verfahren wegen Betrugs im Kanton Zürich zu Unrecht berücksichtigt worden. Dies komme einer Vorverurteilung gleich. Damit fliesse in die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens ein Element, das Art. 41 StGB nicht kenne.
3.1 Der bedingte Strafvollzug kann nur gewährt werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, welche Schlüsse auf den Charakter des Täters und auf die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung steht dem Richter ein erhebliches Ermessen zu, wobei die Gründe im Urteil so wiedergegeben sein müssen, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a S. 19; 118 IV 97 E. 2b S. 100).
3.2 Nach Auffassung der Vorinstanz lassen die Tatumstände keine günstige Prognose zu. Der Beschwerdeführer habe während einer langen Zeit delinquiert, um seinen luxuriösen Lebensstil zu finanzieren. Weder eine in Zürich bedingt ausgesprochene Strafe von 35 Tagen im Jahre 1998 noch eine 1995 ergangene Verurteilung in Deutschland hätten ihn von der Begehung weiterer Delikte abgehalten. Er habe sogar während laufendem Strafverfahren seine deliktische Tätigkeit unbeirrt fortgesetzt. Er habe sich auch über Zivilurteile, die seine Unterstützungspflicht festlegten, hinweggesetzt. Er habe deren Zwangsvollstreckung vereitelt, obwohl sein luxuriöser Lebensstil an seiner Zahlungsfähigkeit keine Zweifel gelassen habe.

Das Obergericht weist weiter auf ein neues wegen Betrugs eröffnetes Verfahren im Kanton Zürich hin. Der Beschwerdeführer habe in diesem Verfahren anerkannt, von einer hochbetagten Frau Darlehen in Höhe von Fr. 750'000.-- erhalten und trotz Fälligkeit nur einen Betrag von Fr. 500.-- zurückgezahlt zu haben. Angesichts seiner Schuldenlast seien die Behauptungen, er habe die alte Dame über seine finanziellen Verhältnisse aufgeklärt, unglaubwürdig. Auch dieser Umstand müsse in die Waagschale geworfen werden, da sich daraus Schlüsse auf Gesinnung und Einstellung ziehen liessen.

Schliesslich hält das Obergericht fest, von einer inneren Umkehr des Beschwerdeführers könne keine Rede sein. Trotz Schulden in Millionenhöhe leiste er sich weiterhin einen sehr hohen Lebensstandard und saniere seine Schulden nicht. Diese Umstände würden ernsthafte Zweifel erwecken, ob der Beschwerdeführer inskünftig auf weitere Straftaten verzichten werde. Der dreimaligen Untersuchungshaft sowie dem Widerruf einer Gefängnisstrafe von 35 Tagen komme zwar eine gewisse Warnwirkung zu. Die Tatumstände, die mangelnde Einsicht in die Verwerflichkeit der Verfehlungen und das im neuen Verfahren anerkannte Verhalten stünden einer günstigen Prognose jedoch im Wege.
3.3 Das Obergericht hat dem neuen Verfahren im Kanton Zürich nicht die Bedeutung beigemessen, die der Beschwerdeführer geltend macht. Das Obergericht geht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht davon aus, dass der Beschwerdeführer für die im neuen Verfahren vorgeworfenen Straftaten verurteilt worden sei. Es weist ausdrücklich darauf hin, dass kein rechtskräftiges Urteil vorliege. Es legt hingegen dar, dass für die Beurteilung des zukünftigen Wohlverhaltens das Verhalten des Beschwerdeführers in allen Lebensgebieten zu würdigen sei. In diesem Zusammenhang trägt es der vom Beschwerdeführer anerkannten Tatsache Rechnung, dass er erneut ein Darlehen von Fr. 750'000.-- erhalten habe und wiederum nicht in der Lage gewesen sei, dieses zurückzuerstatten. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer die zahlreichen Vermögensdelikte beging, um einem luxuriösen Lebensstandard zu frönen. Sie verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die auch nach der Haftentlassung fortwährende Schwierigkeit des Beschwerdeführers, seine finanzielle Situation in den Griff zu bekommen, als Element in die Prognosestellung einfliessen lässt.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung auch das Verhalten des Beschwerdeführers betreffend die Unterhaltspflichtsverletzung berücksichtigen. Dass sie dabei diesem Element eine vorrangige Bedeutung beigemessen habe, ist nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung ausführt, bildete der Tatbestand der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht lediglich einen Bestandteil der zu Ungunsten des Beschwerdeführers sprechenden Momente. Aus den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erhellt, dass die Neigung des Beschwerdeführers zum grossspurigen Lebensstil ihn nicht nur davon abhielt, selbst bei einem Monatsgehalt von Fr. 20'000.-- seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, sondern ihn auch dazu brachte, die Vollstreckung des Scheidungsurteils zu vereiteln. Die Folgerung, dass auch auf Grund dieses Verhaltens grösste Bedenken für ein künftiges Wohlverhalten bestehen, verletzt kein Bundesrecht.
4.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird daher kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: