[AZA 0/2]
6S.728/1999/sch
KASSATIONSHOF
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly und Gerichtsschreiber Briw.
In Sachen
A.X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Modl, Neumarkt 15, Postfach 523, Winterthur,
gegen
Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Marianne Ott, Stadthausstrasse 39, Postfach 134,
Winterthur,
betreffend
fahrlässige Körperverletzung (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1999 [S2/U/O/SB990118/jv]), hat sich ergeben:
A.- Y.________ hatte einen Holzkohlengrill gekauft und zu dessen Inbetriebnahme am 24. April 1993 Nachbarn zu einem "Grillfest" eingeladen, unter ihnen die Familie X.________ mit Sohn A.________. Dieser erlitt schwere Verbrennungen und musste vom 24. April bis 27. Mai 1993 hospitalisiert werden. Die Verletzungen waren nicht lebensgefährlich; es dürften zwar keine funktionellen Benachteiligungen, aber deutliche Narben im Gesicht, am Hals und an der rechten Hand bleiben.
Die Staatsanwaltschaft klagte Y.________ wegen fahrlässiger Körperverletzung an (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB). Sie geht hauptsächlich davon aus, Y.________ habe den Grill vor seiner Liegenschaft im Freien aufgestellt, Holzkohle eingefüllt und Anzündflüssigkeit darauf gespritzt und dann die Holzkohle angezündet. Da er offenbar der Meinung gewesen sei, die Holzkohle brenne nach wie vor nicht richtig, habe er den Standort des Grills verändert. Weil er irrtümlich angenommen habe, dass die Holzkohle weder brenne noch glühe, habe er nochmals Anzündflüssigkeit auf die Holzkohle gespritzt. Es habe dann eine explosionsartige Stichflamme gegeben, welche zusammen mit den feinen, in die Luft geschleuderten Partikeln durch eine Windböe weggetragen worden sei und den eben aus dem Bereich der Hauseingangstür zum Grill vordrängenden dreijährigen A.X.________ getroffen habe.
Eventualiter wird Y.________, für den Fall, dass nicht er, sondern ein Dritter die Anzündflüssigkeit in die brennende bzw. glühende Kohle gespritzt habe, vorgeworfen, er habe die Körperverletzungen deshalb fahrlässig verursacht, weil er als Eigentümer und Betreiber des Grills dafür hätte sorgen müssen, dass sich keine andere Person in derart gefährdender Weise am Grill hätte zu schaffen machen können bzw. dass sich vor dem Bespritzen der Holzkohle mit Anzündflüssigkeit niemand im Gefahrenbereich aufhalte (Urteil des Obergerichts S. 7 f. und Anklageschrift S. 3).
B.- Das Bezirksgericht Winterthur erkannte am 17. Dezember 1998 Y.________ einer strafbaren Handlung nicht schuldig und sprach ihn frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte im Berufungsverfahren am 6. Juli 1999 Y.________ einer strafbaren Handlung gemäss Haupt- bzw. Eventualanklage nicht schuldig und sprach ihn ebenfalls frei. Es trat auf das Genugtuungsbegehren und das Begehren betreffend Feststellung einer Berechtigung zu späteren Schadenersatzforderungen des Geschädigten A.X.________ nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 18. Dezember 2000 eine Nichtigkeitsbeschwerde von A.X.________ ab, soweit es darauf eintreten konnte.
C.- A.X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer bringt einleitend vor, die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB i.V.m. Art. 18 Abs. 3 StGB verletzt, indem sie eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners hinsichtlich der fehlenden übertragenen Aufsicht über den Grill verneint habe bzw. indem sie das Nichtentfernen der Anzündflüssigkeit durch den Beschwerdegegner als nicht adäquat kausal für die schweren Brandverletzungen betrachtet habe und den Beschwerdegegner deshalb vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen habe (Beschwerde S. 4).
Die Vorinstanz führt aus, die Anklageschrift enthalte, wenn auch in nicht sehr deutlicher Weise, einen Eventualvorwurf für den Fall, dass nicht der Beschwerdegegner, sondern eine der drei (anderen) sich beim Grill befindlichen Personen die glühende Holzkohle mit der Anzündflüssigkeit bespritzt habe. Das Bezirksgericht sei zutreffend zum Schluss gelangt, dass dem Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden könne, weil er sich vom Grill mit der glühenden Holzkohle entfernt und sich in den Keller begeben habe (angefochtenes Urteil S. 21 mit Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts S. 22 f.). Nach dem Bezirksgericht hatte der Beschwerdegegner eine Flüssigkeit auf die Holzkohlen gespritzt; in diesem Moment war er allein beim Grill und hatte etwa 2 - 3 Minuten, vielleicht auch etwas länger, gewartet, um die Flüssigkeit einwirken zu lassen. Die Flasche mit der Flüssigkeit hatte er in einer Distanz von ca. 3,5 - 4 Metern zum Grill auf den Boden gestellt. Dann hatte er angezündet. Als die Kohle zu glühen begonnen und es keine offene Flamme mehr gehabt habe, sei er in den Keller gegangen. Er habe den in Betrieb genommenen Grill in Anwesenheit von Erwachsenen zurückgelassen (Urteil Bezirksgericht S. 24).
Der Beschwerdeführer bezieht sich somit sachverhaltlich auf die Eventualanklage. Soweit er sich dabei gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richtet (insbesondere Beschwerde S. 8), ist darauf nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit b BStP). Die Versehensrüge (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat einen engen und hier nicht in Betracht kommenden Anwendungsbereich (vgl. BGE 121 IV 104). Bei den massgeblichen Feststellungen handelt es sich nicht um ein Versehen, sondern um das Beweisergebnis.
2.- a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf Erwägungen des Bezirksgerichts, das zum Schluss gelangt war, dem Beschwerdegegner sei keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, weil er sich vom Grill mit der glühenden Holzkohle entfernt und sich in den Keller bege- ben habe. Wohl habe er als Betreiber eines Grills, einer Anlage mit offenem Feuer bzw. offener Flamme und damit einer Einrichtung mit einem gewissen Gefährdungspotential, grundsätzlich dafür besorgt zu sein, dass die Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet sei (mit Hinweis auf § 1 Abs. 2 und § 2 der Verordnung über den allgemeinen Brandschutz des Kantons Zürich, LS 861. 12). Zu Recht habe das Bezirksgericht aber festgehalten, dass die Anforderung an die Sorgfaltspflicht zu hoch gesteckt würde, wenn von einem Betreiber eines Grills an einer privaten Grillparty verlangt würde, dass er sich ununterbrochen für die Dauer des Betriebes neben dem Grill aufzuhalten hätte, selbst wenn erwachsene Eingeladene sich in der Nähe des Grills aufhielten. Dies gelte zumal dann, wenn diese erwachsenen Personen sich wie vorliegend nicht nur zufällig in der Nähe des Grills befunden, sondern unmittelbar darum herum gestanden hätten. Selbst wenn jedoch eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners durch das Sichentfernen vom Grill bejaht würde, so wäre die Adäquanz dieses Verhaltens für den eingetretenen Erfolg zu verneinen (mit Hinweis auf BGE 121 IV 10 E. 3 S. 15). So habe der Beschwerdegegner nicht damit rechnen müssen, dass ein Erwachsener in seiner Abwesenheit Anzündflüssigkeit auf die Kohle schütten würde, da allgemein bekannt sei, dass dies eine höchst gefährliche Handlung sei. Insbesondere sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sich ein Erwachsener zu solch gefahrvollem Tun verleiten liesse, ohne sich zumindest zu vergewissern, dass keine Kinder dadurch gefährdet werden könnten. Sein Verhalten würde als Ursache für den Erfolg durch das höchst leichtsinnige und gefährliche Handeln derjenigen Person, welche die Flüssigkeit in den Grill mit den glühenden Kohlen geschüttet habe, völlig in den Hintergrund gedrängt. Nicht von entscheidender Bedeutung sei hierbei, welche Art von brennbarer Flüssigkeit verwendet worden sei (angefochtenes Urteil S. 21 und 22).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Beschwerdegegner sei vorzuwerfen, dass er die Aufsicht über den Grill für die Zeit, in der er sich im Keller aufgehalten habe, nicht einer erwachsenen Person übertragen habe. Dieser habe während rund einer Viertelstunde alleine beim Grill gestanden, bevor er sich in den Keller begeben habe, nachdem er den Grill in Betrieb genommen habe. Zwar hätten sich tatsächlich erwachsene Personen in der Nähe des Grills, ca. 4 - 5 Meter entfernt, befunden. Diese seien aber in ein Kartenspiel vertieft gewesen und hätten dem Grill daher keine Aufmerksamkeit geschenkt. Der Beschwerdegegner hätte nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich diese während seiner Abwesenheit um den Grill kümmern würden, weil sie seine Abwesenheit infolge des Kartenspiels höchstwahrscheinlich gar nicht bemerkt hätten.
Es sei höchst gefährlich, Anzündflüssigkeit auf heisse Kohle zu schütten. Es liege indes nicht ausserhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein Erwachsener zu einer solchen Handlung hinreissen lasse, auch wenn Kinder da seien, was bei Grillfesten ja häufig der Fall sei. Dies gelte umso mehr, wenn es sich bei den Erwachsenen um Gäste aus dem Kosovo handle, die den Umgang mit Anzündflüssigkeit nicht gewohnt seien und mangels genügender Sprachkenntnisse die Warnhinweise auf der Flasche gar nicht hätten lesen können. Beides hätte der Beschwerdegegner wissen und seine Gäste entsprechend instruieren müssen, was er nicht getan habe. Es sei objektiv voraussehbar, dass es zu einem Unfall wie dem vorliegenden kommen könne, wenn eine Anzündflüssigkeit ins offene Feuer oder auf glühende Kohle gegossen werde. Es sei auch objektiv vorhersehbar, dass es zu einem Unfall wie dem vorliegenden kommen könne, wenn ein sich in Betrieb befindlicher Grill verlassen werde, ohne dass die Aufsicht an eine erwachsene Person übertragen werde.
3.- Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat auf Grund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen (Art. 18 Abs. 3 StGB) und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (BGE 121 IV 10 E. 3, 286 E. 3; 118 IV 130 E. 3; 116 IV 306 E. 1a). Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 121 IV 286 E. 3). Die Vorhersehbarkeit der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die der- art schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 122 IV 17 E. 2c; 121 IV 10 E. 3, 286 E. 3; 120 IV 300 E. 3e; 115 IV 100 E. 2b, 199 E. 5c). Es genügt, wenn der Täter überhaupt die Möglichkeit des entsprechenden Erfolgs voraussehen konnte (BGE 98 IV 11 E. 4 S. 18; 99 IV 127 E. 2c); unerheblich ist hingegen, ob der Täter hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich zugetragen haben (BGE 114 IV 100 E. 3; 98 IV 11 E. 4 S. 17 f.).
Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 106 IV 80; 121 IV 10 E. 3). Nach dieser Regel muss derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare vorkehren, damit die Gefahr nicht in die Verletzung fremder Rechtsgüter umschlägt. Denn nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm begründet den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Umgekehrt kann ein Verhalten sorgfaltswidrig im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensregel verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (BGE 106 IV 80 E. 4b).
Die Vorinstanz verneint eine Sorgfaltspflichtverletzung zu Recht. Wie sie zutreffend ausführt, enthält ein Grill ein gewisses Gefährdungspotential und muss der Betreiber grundsätzlich besorgt sein, dass die Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet ist (vgl. § 1 Abs. 2 und § 2 der Zürcher Verordnung über den allgemeinen Brandschutz vom 18. August 1993, 861. 12). Das Entfachen einer Glut zum Grillieren ist nicht verboten. Die einhergehende Gefährdung gehört zu den normalen Bedingungen des täglichen Lebens. Ein Grill weist zwar ein Gefährlichkeitspotential auf. An den Betreiber dürfen aber für diese nicht ganz ungefährliche, aber generell übliche Tätigkeit nicht überspannte Anforderungen gestellt werden. Sorgfaltswidrig ist nur die Überschreitung des erlaubten Risikos, wie die Grenze der objektiv gebotenen Sorgfalt in der konkreten Situation bezeichnet wird (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996,
S. 579 mit Hinweis auf § 25 IV 1). Dabei erfolgt eine allgemeine Güterabwägung (Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zürich 1998, S. 137). Hält sich bei dieser Güterabwägung die Schaden stiftende Handlung noch im Rahmen dieses erlaubten Risikos, so fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Sorgfaltswidrigkeit.
Vorliegend ist von Bedeutung, dass der Beschwerdegegner die Vorbereitungen für das spätere Grillieren bereits beendet hatte. Es hatte keine offene Flamme mehr; die Kohle hatte zu glühen begonnen (Urteil des Bezirksgerichts S. 24; oben E. 1). Der Grill war demnach fachgerecht in Betrieb genommen. Bei dieser Sachlage durfte der Beschwerdegegner, auch weil sich erwachsene Personen nicht nur zufällig in der Nähe des Grills befanden und unmittelbar darum herum standen, den Grillplatz verlassen, ohne eine Sorgfaltspflicht zu verletzen. Richtig nimmt die Vorinstanz an, die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht würden zu hoch gesteckt, wenn verlangt würde, dass er sich ununterbrochen neben dem Grill aufhalten müsste. Der Beschwerdegegner war auch nicht zu Instruktionen gehalten, nachdem die Glut bestand und ein weiteres Tätigwerden nicht mehr erforderlich war. Es war nicht sorgfaltswidrig, die Anzündflüssigkeit etwa 3,5 - 4 Meter vom Grill entfernt zu belassen (Urteil Bezirksgericht S. 24).
Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt demnach weder im Umstand, dass sich der Beschwerdegegner ohne besondere Instruktion einer erwachsenen Person in den Keller begab noch darin, dass er die Anzündflüssigkeit unbeaufsichtigt etwa 3,5 - 4 Meter neben dem Grill liess. Wie die Vorinstanz ausführt, war es für ihn nicht voraussehbar, dass jemand die Anzündflüssigkeit auf die glühende Kohle schütten würde. Nachdem erwachsene Personen um den Grill herumstanden, durfte er davon ausgehen, dass die spielenden Kinder nicht am Grill hantieren würden. Hinsichtlich einer Gefährdung der Erwachsenen ist bedeutsam, dass der Beschwerdegegner selber den Grill in Betrieb gesetzt und die Kohle zu glühen begonnen hatte. Diese Arbeit war somit beendet. Er musste daher weder damit rechnen noch voraussehen, dass jemand erneut die Anzündflüssigkeit zum Entfachen der Glut benützen würde. Wie die Vorinstanz festhält, wird das Verhalten des Beschwerdegegners als Ursache für den Erfolg durch das Handeln jener Person, welche die Flüssigkeit in die glühenden Kohlen geschüttet hatte, in den Hintergrund gedrängt (angefochtenes Urteil S. 22). Auch wenn eine Rechtsgutbeeinträchtigung eingetreten ist, ist nicht strafbar, wer die erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat, denn mehr als sorgfältiges Verhalten ist bei generell üblichen, wenn auch nicht ungefährlichen Unternehmungen nicht verlangt (vgl. Jescheck/Weigend, a.a.O., S. 252).
4.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann gutgeheissen werden. Entsprechend sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Christian Modl, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500. -- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht, II. Strafkammer, sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 6. März 2001
Im Namen des Kassationshofes des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: