6S.64/2003

{T 0/2}
6S.64/2003/pai
6S.65/2003

Urteil vom 3. August 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
S.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Mark Schibler, Käfiggässchen 10, 3011 Bern,

gegen

H.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Brigitte Kreuzer, Chaumontweg 2, Postfach,
3095 Spiegel b. Bern,
Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern.

Gegenstand
Vergewaltigung, Widerrufsentscheid,

Nichtigkeitsbeschwerden gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 12. Dezember 2002 (Nr. 308/III/2002 und 309/III/2002).

Sachverhalt:
A.
A.a Die zum Tatzeitpunkt knapp 20-jährige H.________ war als Kind in Somalia rituell beschnitten worden. Dabei wurden ihr Teile der Geschlechtsorgane entfernt und die Vagina vom Schambein her bis auf eine kleine, etwa Daumen-durchgängige Öffnung zugenäht (Infibulation). Sie und ihre Freundin R.________ verliessen in der Nacht vom 14./15. März 2001 heimlich das Schulheim X.________, um in den Ausgang zu gehen. Nach dem Besuch des Dancings Babalu in Bern fuhren sie mit S.________, seinen Kollegen A. und B. G.________, seiner Kollegin K.________, einem Kollegen von B. und A. sowie C.________ zu dessen Wohnung an der Effingerstrasse. Dort standen ihnen ein kleineres und ein grösseres Zimmer zur Verfügung.

Zunächst befanden sich alle im kleineren Zimmer, wo auch Joints geraucht und Alkohol getrunken wurde. Als H.________ einschlief, begaben sich alle ins grosse Zimmer. Später ging S.________ ins kleinere Zimmer zurück. Nach mehreren Wortwechseln, bei denen H.________ klar sagte, sie wolle keinen Sex mit ihm, riss S.________ ihre Beine, die sie fest zusammendrückte, auseinander, legte sich mit seinem gesamten Körpergewicht auf sie, überwand mit dem Penis den von der Infibulation herrührenden natürlichen Widerstand, wodurch das Narbengewebe aufgerissen wurde, und drang in die Vagina von H.________ ein.
A.b Am 22. Februar, 10. und 11. Juni sowie 2. Juli 2001 benützte S.________ ohne gültigen Fahrausweis Fahrzeuge der Städtischen Verkehrsbetriebe Bern.
B.
Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verurteilte S.________ am 23. April 2002 wegen Vergewaltigung mittels psychischen Unter-Druck-Setzens sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer bedingten Zuchthausstrafe von 15 Monaten, Fr. 240.-- Busse und zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung an H.________. Gleichentags widerrief es den bedingten Strafvollzug einer fünftägigen Gefängnisstrafe, die das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland am 18. Mai 2000 wegen Urkundenfälschung und Widerhandlung gegen das Transportgesetz ausgesprochen hatte.

Auf Appellation des Verurteilten sowie Anschlussappellation von H.________ und des Generalprokurators des Kantons Bern erkannte das Obergericht des Kantons Bern am 12. Dezember 2002 ebenfalls auf Vergewaltigung, jedoch mittels Gewaltanwendung; es setzte die Freiheitsstrafe auf 18 Monate fest, verwies S.________ zusätzlich für drei Jahre des Landes, beides bei bedingtem Vollzug, und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
S.________ führt je eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts, der wegen Vergewaltigung verurteilt (6S.65/2003), und gegen den gleichentags separat ergangenen Widerrufsentscheid (6S.64/2003). Er beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet (act. 7).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer von einem abweichenden Sachverhalt ausgeht oder ihn ergänzt, kann auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden.
1.1 Die Vorinstanz beschreibt die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin und ihre Situation, in der sie sich in der Tatnacht befand, wie folgt: Die knapp zwanzigjährige Beschwerdegegnerin, die aus Somalia stammt und wegen einer Lernbehinderung mehrere Jahre im Schulheim X.________ verbrachte, sei durch eine strenge religiöse Erziehung geprägt; deshalb sei nachvollziehbar, dass sie völlig verängstigt gewesen sei und sich in einem Ausnahmezustand befunden habe. Dies insbesondere, wenn man sich vergegenwärtige, was der Verlust der Jungfräulichkeit vor ihrem religiös-sittlichen Hintergrund für sie bedeuten würde. In diesem Zustand seien ihr die im Nebenzimmer anwesenden Kollegen des Beschwerdeführers nicht als mögliche Hilfe, sondern als Bedrohung erschienen, zumal sie damit habe rechnen müssen, dass diese aus Loyalität eher zum Beschwerdeführer halten würden. Für die Familie der Beschwerdegegnerin habe es offensichtlich überhaupt keine Rolle gespielt, ob sie ihre Jungfräulichkeit freiwillig oder unter Zwang verloren hatte. Sie sei denn auch tatsächlich von ihrem Verlobten verlassen und von ihrer Familie verstossen worden, obwohl sie allen von der Vergewaltigung erzählt hatte.

Weiter hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe trotz der wiederholten und klar wahrnehmbaren Äusserung der Beschwerdegegnerin, sie wolle nicht mit ihm schlafen, den Geschlechtsverkehr an ihr vollzogen. Er habe dabei ihren Widerstand, der sich im Zusammenpressen der Beine manifestiert habe, dadurch gebrochen, dass er ihre Beine auseinandergedrückt und sich mit seinem gesamten Körpergewicht auf sie gelegt habe. Dabei sei die Beschwerdegegnerin durch die im anderen Raum anwesenden Kollegen des Beschwerdeführers, die Situation an sich und insbesondere aufgrund der durch die Defibulation zu erwartenden Schmerzen und späteren Konsequenzen stark eingeschüchtert gewesen, was sie daran gehindert habe, sich weitergehend gegen den Beschwerdeführer zur Wehr zu setzen.
1.2 Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, es sei unbestritten, dass er keine unüblichen Anstrengungen unternommen habe, um die Beschwerdegegnerin irgendwie ihrer Abwehrmöglichkeiten zu berauben (z.B. Festhalten der Arme, Zuhalten des Mundes etc.); wendet er sich gegen den verbindlich festgestellten Sachverhalt. Danach hat der Beschwerdeführer die Beine der Beschwerdegegnerin, die sie fest zusammengepresst hatte, gewaltsam auseinandergerissen. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist somit nicht einzutreten.
Ebenso wenig einzutreten ist auf die Annahme des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe die Beine kaum spürbar zusammengepresst bzw. der Beschwerdeführer habe keinen nennenswerten Kraftaufwand benötigt, um diese auseinanderzudrücken. Denn die Vorinstanz erachtete die Aussage der Beschwerdegegnerin, "ich habe die Beine fest zusammengedrückt", als glaubwürdig. Wenn jemand die Beine "fest" zusammendrückt, bedarf es auch eines erheblichen Kraftaufwandes, um sie auseinanderzudrücken. Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, er sei relativ klein und schmächtig und der Beschwerdegegnerin gar nicht oder höchstens geringfügig körperlich überlegen gewesen, ist er nicht zu hören. Die Vorinstanz hat nämlich keine derartigen Feststellungen getroffen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus den Aussagen der Beschwerdegegnerin gehe sinngemäss hervor, dass es nicht das Auseinanderdrücken der Beine, sondern ein sich aus der Situation ergebender psychischer Druck gewesen sei, der ihren Widerstand gebrochen habe. Damit widerspricht der Beschwerdeführer den oben erwähnten verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 1.1), was unzulässig ist.
2.
Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
2.1 Die Verübung von Gewalt erfordert eine physische Einwirkung auf das Opfer, die darauf gerichtet ist, dessen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu brechen (Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 189 N 16; BGE 122 IV 97 E. 2b). Unter Umständen kann bereits Niederdrücken, mit überlegener Körperkraft festhalten, brutal zu Boden stossen, in eine Telefonkabine drängen oder den Arm auf den Rücken drehen als Gewalt definiert werden. Ein Teil der Lehre und die ältere Rechtsprechung verlangen zudem, dass der Täter ein grösseres Mass an Kraft anwenden muss, als unter gewöhnlichen Umständen zur Vornahme der jeweiligen sexuellen Handlung erforderlich ist. Die neuere Rechtsprechung (BGE 122 IV 97) lässt eine geringfügige Kraftanstrengung dann nicht genügen, wenn dem Opfer nach Lage der Dinge Widerstand möglich und zumutbar ist. Es genügt grundsätzlich diejenige Gewalt, die nötig war, das konkrete Opfer gefügig zu machen (Philipp Maier, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 N 14 mit Hinweisen).

Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 124 IV 154 E. 3b).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer hat die Beine der Beschwerdegegnerin, die sie fest zusammendrückte, auseinandergerissen und sich mit dem gesamten Körpergewicht auf sie gelegt. Diese physische Einwirkung ist vom Ausmass her durchaus vergleichbar mit dem oben (E. 2.1) erwähnten Niederdrücken oder mit überlegener Körperkraft Festhalten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bei der Penetration die Hautnarbe der zugenähten Schamlippen aufreissen und damit einen grossen Widerstand überwinden musste, um in die Vagina der Beschwerdegegnerin eindringen zu können. Aus dieser Vorgehensweise wird deutlich, dass der Beschwerdeführer ein grösseres Mass an Kraft anwandte, als unter gewöhnlichen Umständen zur Vornahme des Geschlechtsverkehrs erforderlich ist.

Selbst wenn man das Auseinanderreissen der Beine durch den Beschwerdeführer lediglich als geringfügige Kraftanstrengung ansehen wollte, wäre der Beschwerdegegnerin aufgrund der geschilderten Umstände (siehe E. 1.1) ein weiter gehender Widerstand nicht möglich und auch nicht zumutbar gewesen. Folglich erachtete die Vorinstanz die objektiven Tatbestandsmerkmale zu Recht als erfüllt.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Situation, in der sich die Beschwerdegegnerin befand, abweichend schildert, kann darauf nicht eingetreten werden, weil er damit dem verbindlich festgestellen Sachverhalt widerspricht. Dasselbe gilt, soweit er den subjektiven Tatbestand in Frage stellt. Die Vorinstanz kommt in tatsächlicher Hinsicht nämlich zum Schluss, der Beschwerdeführer habe den Widerstand der Beschwerdegegnerin wahrgenommen und ihn bewusst mit Gewalt gebrochen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht Ausführungen zur Tatbestandsvariante des nötigenden Unterdrucksetzens. Nachdem im vorliegenden Fall die Tatbestandsvariante der Gewaltanwendung gegeben ist (E. 3.1), erübrigen sich weitere Erörterungen.
3.3 Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde (6S.65/2003) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
Für den Fall, dass der Schuldspruch wegen Vergewaltigung aufgehoben werden sollte, begehrt der Beschwerdeführer auch die Aufhebung des Widerrufsentscheids hinsichtlich der fünftägigen Gefängnisstrafe (6S.64/2003).

Nachdem es mit dem Urteil betreffend Vergewaltigung sein Bewenden hat, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
5.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG).

Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde (6S.65/2003) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde (6S.64/2003) wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: