6S.535/2006

{T 0/2}
6S.535/2006 /rom

Urteil vom 20. April 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Ersatzrichter Greiner,
Gerichtsschreiber Willisegger.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Renata Hajek Saxer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 4. September 2006.

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Winterthur sprach X.________ mit Urteil vom 12. Oktober 2005 des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Veruntreuung schuldig und bestrafte sie mit 24 Monaten Zuchthaus. Es wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe zwecks Durchführung der Massnahme aufgeschoben. Zusätzlich wurde X.________ für die Dauer des Massnahmevollzugs unter Schutzaufsicht gestellt.

Des Weitern widerrief das Bezirksgericht den bedingten Strafvollzug einer am 23. September 1999 durch das Obergericht des Kantons Aargau verhängten Gefängnisstrafe von 7 Monaten, deren Vollzug es jedoch ebenfalls zugunsten des Massnahmevollzugs aufschob.

Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, beschränkt auf die Frage des Aufschubs des Strafvollzugs zugunsten der angeordneten Massnahme.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich ordnete mit Urteil vom 4. September 2006 über X.________ eine ambulante psychiatrische Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ohne Strafaufschub an. Auch erklärte es die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. September 1999 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 7 Monaten für vollziehbar, ohne deren Vollzug zugunsten der angeordneten Massnahme aufzuschieben.
C.
X.________ führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die ausgefällte bzw. widerrufene Freiheitsstrafe zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme zwecks Durchführung der Massnahme aufzuschieben.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Weitere Stellungnahmen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da das angefochtene Urteil vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen ist, ist auf das erhobene Rechtsmittel noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 286 ff. BStP.

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f. mit Hinweisen).
2.
2.1 Im angefochtenen Urteil wird erwogen, die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Die ambulante Behandlung könne jedoch vollzugsbegleitend durchgeführt werden. Die Feststellungen des amtlichen Gutachters Dr. A.________ liessen einen Aufschub der Freiheitsstrafen zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zu. Einerseits könne nicht gesagt werden, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Therapieerfolges bestehe, und anderseits bleibe kein Raum für die Annahme, der Strafvollzug würde den mutmasslichen Erfolg einer ambulanten Behandlung in rechtserheblicher Weise gefährden oder gar verunmöglichen. Daran vermöge der nachgereichte, kurze Verlaufsbericht des behandelnden Arztes nichts zu ändern, worin der Beschwerdeführerin eine Stabilisierung der Situation attestiert werde. Abzustellen sei auf das Gutachten des gerichtlichen Experten und diesem liessen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach die Therapie durch den Vollzug der Freiheitsstrafen zunichte gemacht würde. Zwar weise Dr. A.________ auf die Risiken des Strafvollzugs hin (Depressionen, Suizidgedanken), doch lege er unmissverständlich dar, dass eine ambulante Massnahme während des Vollzugs die Möglichkeit eröffne, eine wirksame Behandlung, die über Jahre zu erfolgen habe, zu initiieren. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beschwerdeführerin seit langem und bereits bei vielen Therapeuten in Behandlung sei. Trotz therapeutischer Bemühungen, früheren Verurteilungen und laufender Strafuntersuchung habe sie in genau gleicher Weise weiter delinquiert, so dass in den bisherigen Therapiebemühungen kaum ein Erfolg erblickt werden könne. Die heutigen guten Ansatzpunkte in diese Richtung reichten dafür jedenfalls nicht aus. Es treffe zu, dass der Strafvollzug die Beschwerdeführerin angesichts ihrer psychischen Verfassung hart treffen könnte, was nicht zu unterschätzen sei. Der Strafvollzug sei aber für jede sozial integrierte Person ein Härtefall und dennoch habe der Gesetzgeber auf die Ausfällung unbedingter Freiheitsstrafen nicht verzichtet, sondern diese gewollt.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie sei bereits auf bestem Wege, die psychotherapeutische Therapie bei Dr. B.________ erfolgreich durchzuführen, mit der Folge, dass das Risiko für weitere Delikte bereits eindeutig abgenommen habe und weiter abnehmen werde. Seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft lebe sie in stabilen Verhältnissen. Sie habe eine Anstellung gefunden und lebe sei zwei Jahren mit einem neuen Lebenspartner zusammen. Im Alter von 58 Jahren sei es völlig hoffnungslos, nach dem Strafvollzug einen neuen Partner und eine Arbeitsstelle zu finden. Sowohl der Gutachter als auch der behandelnde Arzt, bei dem sie sich seit vierzehn Monaten in Therapie befinde, gingen davon aus, dass der Vollzug der Strafe sie besonders hart treffe, nämlich im Zentrum ihrer Persönlichkeitsstörung, was die Aussicht auf eine erfolgreiche psychotherapeutische Behandlung zunichte machen würde. Beide Experten nähmen zudem an, dass es als Folge des Strafvollzugs zu einem depressiven Zusammenbruch und zu ernsthafter Suizidalität kommen könnte. Vor diesem Hintergrund sei es äusserst vordringlich und aktuell, dass sie die Behandlung bei demselben Therapeuten und im gleichen Rahmen fortführen könne. Die Vorinstanz habe das ihr nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zustehende Ermessen eindeutig überschritten oder gar missbraucht und damit Bundesrecht verletzt, wenn sie den Strafaufschub nicht bewillige.
3.
Ob ein Gericht die im psychiatrischen Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder eine Oberexpertise anordnen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit staatsrechtlicher Beschwerde aufzuwerfen ist (BGE 106 IV 238 E. 2a mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Würdigung des Gutachtens und des ärztlichen Berichtes wendet - und namentlich rügt, nach den Ausführungen der Experten sei davon auszugehen, dass der Strafvollzug die Erfolgsaussichten der psychotherapeutischen Behandlung zunichte machen würde, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Denn die Würdigung von Beweismitteln kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 269 BStP). Hingegen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB richtig angewendet hat.
4.
4.1 Gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Wo ein Therapieerfolg wahrscheinlich ist, sollte nach der Praxis des Bundesgerichts - tendenziell - zunächst ärztlich behandelt werden. Ein Aufschub rechtfertigt sich aber nur, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des Strafvollzugs) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Insbesondere ist zu vermeiden, dass Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarenden Masse privilegiert werden. Dies gilt besonders bei längeren Freiheitsstrafen und bei Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht verminderten Schuldfähigkeit geführt hat. Ein Strafaufschub kann jedenfalls nicht schon deshalb angezeigt sein, weil sich dadurch die Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung verbessern würden.

Der Richter muss zur Frage, ob im Hinblick auf eine ambulante Behandlung der Vollzug der Strafe aufzuschieben sei, ein Gutachten einholen. Im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB hat er den Einzelfall zu beurteilen unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzugs sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (zum Ganzen BGE 129 IV 161 E. 4.1-4.4, mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz nimmt an, dass die ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug durchgeführt werden könne und deshalb ein Aufschub nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht in Betracht komme. Sie stützt sich dabei zur Hauptsache auf das amtliche Gutachten von Dr. A.________, der in Bezug auf die Therapiefähigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzliche Bedenken äusserte. Mit dem Gerichtsexperten stellt sie fest, dass bei einem Strafaufschub ein recht hohes Rückfallrisiko bestehe und dieses auch bei intensiver therapeutischer Behandlung für etwa zwei Jahre unverändert hoch bleibe. Sodann stellt sie in Rechnung, dass die bisherigen therapeutischen Bemühungen kaum Ergebnisse gezeitigt haben. Auch vom Experten wird nicht dargelegt, dass die Heilungsaussichten einer ambulanten Massnahme im Falle der Beschwerdeführerin gut seien oder der Vollzug der verbleibenden Freiheitsstrafen günstige und aktuelle Resozialisierungsaussichten klarerweise zunichte machen oder deutlich vermindern würden. Vielmehr nennt er selbst die Möglichkeit, während des Strafvollzugs eine ambulante Behandlung einzuleiten und während einigen Jahren fortzusetzen. Unter diesen Gesichtspunkten ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, der Strafaufschub eröffne im konkreten Fall keine Bewährungsaussichten, die durch den sofortigen Vollzug erheblich beeinträchtigt würden.
4.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe sich seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft stabilisiert, der Hinweis auf ihr Alter und die sozialen Lebensumstände werden im angefochtenen Entscheid ebenso berücksichtigt wie die negativen Auswirkungen und die Risiken, die mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe regelmässig verbunden sind. Angesichts der gutachterlichen Prognose misst die Vorinstanz diesen Umständen kein ausschlaggebendes Gewicht bei. Sie weist zum einen darauf hin, dass die guten Ansatzpunkte zur Stabilisierung an den eher unsicheren Aussichten auf eine erfolgreiche Behandlung nichts Wesentliches zu ändern vermöchten. Zum anderen legt sie dar, dass laut Gutachter eine ambulante Massnahme (auch) während des Vollzugs die Möglichkeit eröffnet, eine wirksame therapeutische Behandlung über Jahre zu initiieren. Damit trägt die Vorinstanz dem Konflikt zwischen den spezialpräventiven Bedürfnissen der Behandlung und dem generalpräventiven Erfordernis, rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen, in nicht zu beanstandender Weise Rechnung. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die in Frage stehenden Freiheitsstrafen von nicht unerheblicher Dauer sind und die zu therapierende Persönlichkeitsstörung laut Gutachten lediglich zu einer leichten Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit geführt hat. Je schwerer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, desto weniger drängt sich nach der erwähnten Rechtsprechung ein Strafaufschub auf (BGE 129 IV 161 E. 4.2).
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz alle wesentlichen Gesichtspunkte unter Einschluss der negativen Auswirkungen des Strafvollzugs berücksichtigt und bundesrechtskonform gewichtet hat. Indem sie den Strafaufschub zu Gunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme im vorliegenden Fall nicht bewilligt hat, blieb sie im Rahmen ihres weiten Beurteilungsermessens, welches das Gesetz dem erkennenden Strafrichter einräumt. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
5.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, und insbesondere die finanzielle Bedürftigkeit der Gesuchstellerin hinreichend ausgewiesen wird, ist dem Begehren Folge zu leisten (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Renata Hajek Saxer, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: