{T 0/2}
6S.472/2004 /gnd
Urteil vom 7. Juli 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Borner.
Parteien
N.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ivo Doswald,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Strafzumessung (Art. 63 StGB), Verweigerung des Aufschubs des Vollzugs der Strafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme (Art. 43 Ziff. 2 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 23. September 2004.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Meilen sprach N.________ am 5. September 2003 schuldig des gewerbsmässigen und teilweise bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachentziehung, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen versuchten und vollendeten Hausfriedensbruchs und der mehrfachen versuchten und vollendeten Entwendung zum Gebrauch. Es bestrafte ihn mit 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis und einer bedingt zu vollziehenden Landesverweisung von 6 Jahren. Überdies ordnete das Bezirksgericht eine ambulante Massnahme zur Behandlung der Spielsucht an. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde deswegen nicht aufgeschoben.
Auf Berufung des Verurteilten setzte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. September 2004 die Gefängnisstrafe auf 2 Jahre fest und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
B.
N.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer befand sich während 401 Tagen in Untersuchungshaft, zuletzt bis am 20. März 2003. Das Bezirksgericht verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten, das Obergericht reduzierte diese auf 2 Jahre. Im Falle der Bestätigung dieser Strafe wird der Beschwerdeführer bis zu einer allfälligen bedingten Entlassung noch knapp 3 Monate verbüssen müssen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft nichts mehr zu Schulden kommen lassen und habe den Tatbeweis für seine Resozialisierung erbracht. Eine Versetzung in den Strafvollzug müsste diese Resozialisierung gefährden, was die Vorinstanz bei der Strafzumessung hätte berücksichtigen müssen.
1.2 Es kommt nicht selten vor, dass der Täter, der in Untersuchungshaft genommen wurde, sich im Zeitpunkt, in dem das Strafgericht oder eine Rechtsmittelinstanz seine Tat beurteilt, sich seit mehr oder weniger langer Zeit wieder auf freiem Fuss befindet. Dies kann indessen die Gerichte nicht daran hindern, die ihres Erachtens dem Verschulden angemessene Strafe auszufällen, auch wenn dies zur Folge hat, dass der Täter, der allenfalls bereits resozialisiert ist, in den Strafvollzug versetzt wird. Wohl soll der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die Strafe ist vom Richter gemäss Art. 63 StGB aber nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen sind. Allerdings wird von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, dass im Dienste der Resozialisierung unter Umständen eine Strafe ausgefällt werden kann, die unter der schuldangemessenen Strafe liegt (siehe dazu Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 43 zu Art. 63 mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Dass der Beschwerdeführer sich seit März 2003 wieder auf freiem Fuss befindet und sich seither nichts hat zu Schulden kommen lassen, ist jedenfalls kein ausreichender Grund für die ausnahmsweise Ausfällung einer derartigen Strafe, zumal ein 1 ½-jähriges Wohlverhalten eine Resozialisierung nicht ohne weiteres belegt. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe verstösst nicht schon deshalb gegen Bundesrecht, weil sie erforderlich macht, den Beschwerdeführer, der sich während längerer Zeit in Untersuchungshaft befand, für den Strafvollzug wieder in Haft zu setzen. Wohl mag dieser Umstand allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer erhöhten Strafempfindlichkeit im Rahmen der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB strafmindernd berücksichtigt werden. Die Vorinstanz hat genau dies im Ergebnis getan. Sie hat ausgehend von der durch den erstinstanzlichen Richter ausgesprochenen Strafe von 2 Jahren und 3 Monaten Gefängnis eine Reduktion um 3 Monate vorgenommen, weil sich der Beschwerdeführer seit der vorinstanzlichen Verhandlung wohl verhalten hat (angefochtenes Urteil S. 38). Sie hat zu Recht aber auch festgehalten, dass eine weitere Reduktion des Strafmasses, welches die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ermöglichen würde, den Gesamtumständen nicht mehr angemessen wäre.
2.
Gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung ist der Strafaufschub angezeigt, wenn die begründete Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, was nicht erst anzunehmen ist, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit Hinweisen). Das Gesetz verlangt jedoch nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben, wenn der Richter zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 129 IV 161 E. 4.4 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz verneint, dass sich der Strafvollzug auf den Behandlungserfolg negativ auswirken würde. Sie geht dabei davon aus, dass der Beschwerdeführer bereits vor Beginn der von ihm selber angestrengten Therapie mit dem Spielen an Geldspielautomaten aufgehört hat, weil er nach seiner Darstellung keine Zeit mehr dazu gefunden habe und weil er auch seinen Spieldrang beherrschen könne. Angesichts der beschränkten Bedeutung der Therapie hat die Vorinstanz Bundesrecht jedenfalls nicht verletzt, wenn sie darauf verzichtete, den Strafvollzug zu Gunsten der Massnahme aufzuschieben.
3.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7.Juli 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: