6S.457/2005

{T 0/2}
6S.457/2005 /bie

Urteil vom 14. März 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Peter von Ins,

gegen

Schweizerische Bundesanwaltschaft,
Taubenstrasse 16, 3003 Bern.

Gegenstand
Betrug, Urkundenfälschung im Amt usw.;
Verletzung des rechtlichen Gehörs, Willkür,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 19. Oktober 2005.

Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 17. August 2004 sprach das Bundesstrafgericht X.________ des mehrfachen einfachen und des mehrfachen, teilweise versuchten gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der Fälschung von Ausweisen sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu 30 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der Urkundenfälschung im Amt und der Geldwäscherei frei. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB sah es ab. Den Entscheid über die Schadenersatzforderung der Geschädigten setzte es aus.

Diesem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

X.________ war seit dem Jahr 1983 in verschiedener Stellung bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft tätig. Unter anderem arbeitete er in der Zeit vom 1. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 als Fachstellenleiter Unterhalt im Bereich Führungs- und Telekommunikationssysteme beim Bundesamt für Genie und Festungen (BAGF), vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Januar 1997 als Chef Technik im Bereich Führungsanlagen beim Kdo Festungswachtkorps (FWK) Region 9, vom 1. Februar 1997 bis zum 31. August 2000 als Projektleiter des Automatischen Fernmeldenetzes der Untergruppe Führungsunterstützung (UG FU) des Generalstabs der Armee und schliesslich vom 1. September 2000 bis zum 12. Oktober 2001 als Adjunkt bzw. Sektionschef Mobil- und Telefonservices in der Abteilung Telekommunikation des Bundesamtes für Informatik und Telekommunikation (BIT).

Ende des Jahres 1994 begann X.________ unter der Firma "Wavecom Technik" zum Schein ein Unternehmen zu führen. Am 20. Januar 1995 eröffnete er unter dieser Firma ein Sparkonto bei der Amtsersparniskasse Thun, für welches zunächst er allein, und ab dem 10. Dezember 1996 er selbst und seine mitangeklagte Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt waren. Zwischen dem 27. Dezember 1994 und dem 23. August 2001 stellte er auf von ihm angefertigten Rechnungsformularen im Namen der Wavecom Technik an die eigene oder an andere Dienststellen des Bundes insgesamt 33 fiktive Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'926'791.95, deren Bezahlung er, teilweise mittels gefälschter Prüfvermerke und Unterschriften, selbst veranlasste oder veranlassen liess. Die entsprechenden Beträge wurden dem genannten Konto gutgeschrieben, von welchem X.________ und seine Ehefrau über mehrere Jahre hinweg Geld für verschiedene Bedürfnisse und Anschaffungen der Familie bezogen.
B.
X.________ erhob gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Bundesgericht am 6. Juni 2005 abwies (6S.9/2005).

Mit Urteil vom gleichen Tag hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft teilweise gut (Urteil 6S.6/2005). Es nahm an, die Freisprüche von der Anklage der Falschbeurkundung im Amt verletze hinsichtlich der in E. 4.5 des bundesgerichtlichen Urteils aufgeführten Rechnungen Bundesrecht. Ferner hiess es die Beschwerde gut, soweit darin geltend gemacht worden war, die Auffassung des Bundesstrafgerichts, wonach hinsichtlich der letzten drei Rechnungen vom 20., 22. und 23. August 2001 in der vierten Deliktsphase lediglich versuchter Betrug vorliege, verletze Bundesrecht. Es führte dazu aus, nach den Erwägungen des Bundesstrafgerichts hätten die falschen Rechnungen und Prüfungsvermerke bei den Mitarbeitern der Finanzdienste zu einem Irrtum darüber geführt, dass die in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Ob dies auch für die letzten drei Rechnungen zutreffe, stelle es jedoch nicht fest. Insofern scheine es nach den Ausführungen der Bundesanwaltschaft, dass die Mitarbeiter bei den Finanzdiensten zum Zeitpunkt der Auszahlung der fraglichen Rechnungen von den gegen X.________ bestehenden Verdachtsmomenten noch keine Kenntnis gehabt hätten. Wenn dies zutreffe, wäre die Annahme, die Zahlungen seien nicht gutgläubig erfolgt, bundesrechtswidrig.
C.
Mit neuem Urteil vom 28. November 2005 sprach das Bundesstrafgericht X.________ des mehrfachen einfachen und gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der Fälschung von Ausweisen sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu 30 Monaten und 15 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Es sprach ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung gänzlich und in den Anklagepunkten der Urkundenfälschung im Amt sowie der Geldwäscherei insoweit frei, als es ihn nicht im Sinne der Anklage schuldig gesprochen hatte.
D.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht hat der Beschwerde mit Verfügung vom 28. Dezember 2005 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts in Bellinzona, das erstinstanzlich Straffälle beurteilt, die das Gesetz der Gerichtsbarkeit des Bundes zuweist (Art. 191a Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über das Bundesstrafgericht [SGG], SR 173.71), kann Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (Art. 1 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG). Die Art. 268 ff. BStP sind analog anwendbar, mit Ausnahme von Art. 269 Abs. 2 BStP (Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG).

Der Beschwerdeführer ist zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Entscheid als Angeklagter legitimiert (Art. 270 lit. a BStP). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 272 Abs. 1 BStP) ist eingehalten worden.
1.2 Der Beschwerdeführer erhebt mehrere Verfassungs- bzw. Konventionsrügen. Er macht die Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Unschuldsvermutung und des Grundsatzes "in dubio pro reo", des Willkürverbots, des Grundsatzes des fairen Verfahrens und von Art. 5 EMRK geltend.
1.2.1 Mit Nichtigkeitsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide können keine Verfassungs- und Konventionsrügen erhoben werden. Das ergibt sich aus Art. 269 Abs. 2 BStP, wonach die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten bleibt (BGE 120 Ia 31 E. 2e).

Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG sieht allerdings vor, dass Art. 269 Abs. 2 BStP auf die von der Strafkammer des Bundesstrafgerichts in Bellinzona gefällten Entscheide keine Anwendung findet. Diese Übergangsregelung wurde nötig, weil sich nach der Botschaft der Totalrevision der Bundesrechtspflege die Anfechtung von Entscheiden des Bundesstrafgerichts (Strafkammer) von Anfang an nach dem Bundesgerichtsgesetz (BGG) gerichtet hätte, die eidgenössischen Räte jedoch das SGG vorzogen (vgl. Christina Kiss, Das neue Bundesstrafgericht, AJP 2003, S. 150 mit Hinweisen). Da gegen Entscheide von Bundesbehörden die staatsrechtliche Beschwerde nicht offen steht (vgl. Art. 84 ff. OG), kann die Übergangsbestimmung im SGG, die den Vorbehalt der staatsrechtlichen Beschwerde beseitigt, nur bedeuten, dass die Verletzung verfassungsmässiger Rechte insoweit ebenfalls mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (Kiss, a.a.O., S. 151). Der Gesetzgeber hat damit die künftige Einheitsbeschwerde punktuell vorweggenommen (vgl. Art. 95 BGG, Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005, BBl 2005 4072; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4233 ff.).

Der Beschwerdeführer ist folglich legitimiert, mit Nichtigkeitsbeschwerde die von ihm erhobenen Verletzungen verfassungsmässiger Rechte zu rügen.
1.2.2 Diese dem Beschwerdeführer eröffnete Möglichkeit bedeutet freilich nicht, dass der Kassationshof Sachverhaltsfragen frei prüfen würde. Denn der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP), und Ausführungen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides sind nicht zulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof prüft Rügen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nur unter den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Voraussetzungen (vgl. Art. 84 ff. OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b). Der Beschwerdeführer muss deshalb unter anderem die Rügen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte klar von denjenigen der Verletzung von Bundesrecht trennen.
2.
Im Zusammenhang mit dem durch das Bundesgericht aufgehobenen Schuldspruch des versuchten Betrugs macht der Beschwerdeführer die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Er bringt vor, rechtzeitig und formgerecht den Antrag gestellt zu haben, die mit den Rechnungen vom 20., 22. und 23. August 2001 befassten Mitarbeiter der Finanzdienste und die Mitarbeiter des BIT bzw. die mit dem am 4. September 2001 erlassenen Hausdurchsuchungsbefehl konfrontierten Mitarbeiter zur Sache zu befragen, da ihre Aussagen entscheiden könnten, ob ein versuchter oder ein vollendeter Betrug vorliege. Die Vorinstanz habe den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es sei eine Erfahrungstatsache, dass Mitarbeiter, welche die Bezahlung einer Rechnung auslösten, annehmen würden, die fakturierten Leistungen seien auch erbracht worden. Zudem sei praktisch auszuschliessen, dass sich die Mitarbeiter an die fraglichen Rechnungen nach mehr als vier Jahren erinnern könnten. Diese antizipierte Beweiswürdigung sei unzulässig, da der angebotene Beweis am nicht hinreichend feststehenden Beweisergebnis etwas hätte ändern können. Zudem verletze die im ganzen Verfahren unterbliebene Befragung der fraglichen Mitarbeiter den sich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ergebenden Anspruch, Fragen an Belastungszeugen zu stellen.

Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe damit die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 146 Abs. 2 BStP sowie den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Schliesslich habe die Vorinstanz die Grundsätze des fairen Verfahrens missachtet, und sie sei in Willkür verfallen, indem sie seine Begehren ohne Begründung abgewiesen und ihm nicht wie beantragt eine Frist zur Stellung von Anträgen zur Strafzumessung eingeräumt habe (angefochtenes Urteil, S. 8-15).
2.1 Die Vorinstanz wies die Beweisanträge mit Verfügung vom 14. September 2005 ab. Die Gründe der Abweisung ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil. Anfechtungsobjekt ist hier nur dieses Urteil, nicht auch die prozessleitende Verfügung vom 14. September 2005. Da die Vorinstanz die Abweisung der Beweisanträge in ihrem Urteil begründet hat und der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 26. September 2005 nach der Abweisung seines Antrags auf Zeugenbefragung die Gelegenheit wahrnahm, zu seinen - für die Strafzumessung relevanten - persönlichen Verhältnissen schriftlich Stellung zu nehmen, wurde sein rechtliches Gehör nicht verletzt. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz damit in Willkür verfallen sein und den Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt haben soll.
2.2 Die Überprüfung der Richtigkeit von Erfahrungssätzen und ihrer Anwendung wird vom Kassationshof als Rechtsfrage behandelt (BGE 104 IV 43 E. 2a S. 45; 103 IV 110 E. 3; nicht publizierte E. 3 von BGE 121 IV 86).
2.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Mitarbeiter des Bundes, welche die drei Zahlungen auslösten, hätten sich von der allgemeinen Annahme leiten lassen, die von den Fachdiensten geprüften Rechnungen bestünden zu Recht. Sachlich geht sie davon aus, die Mitarbeiter hätten die Rechnungen nicht zur Zahlung freigegeben, wenn sie daran wegen Kenntnis der Verhaftung des Beschwerdeführers oder anderer Untersuchungsmassnahmen verdichtete Zweifel gehabt hätten. Im Übrigen sei mit grösster Wahrscheinlichkeit auszuschliessen, dass sich die fraglichen Mitarbeiter an die drei Rechnungen und an ihre Gedanken bzw. Wissen bei ihrer Auszahlung erinnern könnten (angefochtenes Urteil, S. 6).
2.2.2 Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden und verletzt im Übrigen auch Verfassungsrecht nicht.

Die Personen, von denen der Beschwerdeführer die Befragung durch das Gericht beantragt hat, waren nicht seine Gehilfen oder Mittäter. Es ist ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass unbescholtene Mitarbeiter des Bundes, die mit derartigen verantwortungs- und vertrauensvollen Aufgaben im Finanzbereich betraut sind, diese ohne gegenteilige Anhaltspunkte gewissenhaft ausüben und bei Zweifeln an einzelnen Rechnungen keine Zahlungsfreigabe vornehmen.
2.2.3 Nicht ersichtlich ist ferner, inwiefern die unterbliebene Befragung der fraglichen Mitarbeiter den sich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ergebenden Anspruch, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, verletzen soll. Die Mitarbeiter wurden gerade nicht befragt und waren keine Belastungszeugen. Sofern sie als Entlastungszeugen angerufen worden wären, durfte die Vorinstanz ihre Befragung gestützt auf die oben dargelegte Erfahrungstatsache mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ohne weiteres ablehnen. Aus den gleichen Gründen ist sowohl eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als auch der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 146 Abs. 2 BStP zu verneinen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt habe, dass er bei der ersten Befragung vom 4. September 2001 die damals noch nicht bekannten und gutgeschriebenen Aufträge für die drei Rechnungen vom 20., 22. und 23. August 2001 von sich aus angegeben habe (Beschwerde, S. 16). Darauf ist nicht einzutreten. Ob die kantonale Behörde einen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zu Unrecht nicht beachtet hat, ist eine Rechtsfrage.
4.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Strafgesetzbuch sei durch die von den eidgenössischen Räten angenommene Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in diesem Umfang aufgehoben worden. Die Revision sei zwar nicht in Kraft, doch bilde das "aufgehobene alte StGB keine formale Eingriffsgrundlage von freiheitsentziehenden Massnahmen im Sinne von Art. 5 EMRK" (Beschwerde, S.16f.). Dieser Einwand ist umso weniger berechtigt, als der Beschwerdeführer auch unter neuem Recht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden wäre. Überdies hat das Bundesgericht im Urteil vom 27. Februar 2006 (6S.425/2005) festgehalten, dass es in Kraft stehende Bundesgesetze anzuwenden hat, und es nicht an ihm liegt, an Stelle des Bundesrates das neue Recht für anwendbar zu erklären.
5.
Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz nehme aktenwidrig an, seine Bemühungen zur Schadenstilgung seien ihm schon im aufgehobenen Urteil zugute gehalten worden. Ferner hätte die Befragung der angerufenen Zeugen zusammen mit seinen aktenkundigen Aussagen aufzeigen können, dass eine Mitverantwortung des Täuschungsopfers vorgelegen habe und das Geständnis spontan erfolgt sei, was strafmindernd hätte gewertet werden müssen. Gegen die Erhöhung der Strafe um 15 Tage Gefängnis bringt er jedoch nichts vor. So macht er nicht geltend, die Vorinstanz hätte aufgrund der von ihm geltend gemachten Gesichtspunkte die Strafe in nur geringerem Masse erhöhen dürfen.
5.1 Der Beschwerdeführer hat das erste Urteil der Vorinstanz angefochten und seine Vorbringen mit Ausnahme der geltend gemachten Aktenwidrigkeit bereits in jenem Verfahren erhoben. Soweit er mit seinen erneuerten Einwänden überhaupt zu hören ist, kann auf die Erwägungen im Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 2005 (6S.9/2005) verwiesen werden.
5.2 Die Vorinstanz hat sich mit den in Ansätzen festgestellten Bemühungen des Beschwerdeführers zur Schadenstilgung im ersten Urteil bereits auseinandergesetzt und sowohl eine Strafmilderung als auch -minderung abgelehnt (Urteil vom 17. August 2004, S. 47). Das Bundesgericht hat dies in seinem Urteil vom 6. Juni 2005 nicht beanstandet (E. 5.3 am Ende). Im angefochtenen Urteil verweist die Vorinstanz darauf, dass dem Beschwerdeführer angesichts seiner nunmehr verschlechterten finanziellen Situation das Scheitern einer einvernehmlichen Schadenstilgung nicht angelastet werden könne. Wohl ist der weitere Hinweis der Vorinstanz, wonach seine Bemühungen ihm "schon im aufgehobenen Urteil zugute gehalten" worden seien, falsch (vgl. angefochtenes Urteil, S. 10 f.). Indessen hat sich dies für den Beschwerdeführer bei der Strafzumessung nicht nachteilig ausgewirkt. Die Vorinstanz wollte im neuen Urteil erkennbar lediglich zum Ausdruck bringen, dass sie das Scheitern einer einvernehmlichen Schadenstilgung seit dem ersten Urteil weder straferhöhend noch strafmindernd wertete.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen wird bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr angemessen Rechnung getragen. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: